RESUMO
A morosidade da justiça é prejudicial às partes, especialmente ao o autor quando lhe assiste razão, e pretendendo modificação da realidade é obstado pelo réu, que não tendo razão acaba sendo beneficiado, pois, graças aos mecanismos processuais existentes no ordenamento jurídico protela interminavelmente a solução da lide. Há casos extremados em que mesmo obtendo sentença condenatória favorável o autor não consegue a realização do seu intento, em face da dissipação dos bens do devedor, ocasionando a perda do objeto, gerando conflito entre o direito à tempestividade da tutela jurisdicional e o direito à cognição definitiva, beneficiando sempre o réu. A sociedade busca a celeridade do judiciário, e que possibilite a busca da efetividade da tutela jurisdicional e a materialização do direito declarado na sentença. O crescimento da exigência da sociedade para as tutelas sumárias não aceita mais a morosidade jurisdicional imposta pelo procedimento ordinário. Acompanhando esta evolução, voltada aos direitos e garantias fundamentais, necessita-se de um modelo efetivo, célere, que atenda a evolução da sociedade, objetivando o ideal na busca da verdade e, sendo esta evidente e na presença dos requisitos essenciais, seja concedida imediatamente.
PALAVRAS-CHAVE: Antecipação – Tutela – Incontroverso – Morosidade.
A morosidade da justiça é prejudicial às partes, especialmente ao o autor quando lhe assiste razão, e pretendendo modificação da realidade é obstado pelo réu, que não tendo razão acaba sendo beneficiado, pois, graças aos mecanismos processuais existentes no ordenamento jurídico protela interminavelmente a solução da lide. Há casos extremados em que mesmo obtendo sentença condenatória favorável o autor não consegue a realização do seu intento, em face da dissipação dos bens do devedor, ocasionando a perda do objeto, gerando conflito entre o direito à tempestividade da tutela jurisdicional e o direito à cognição definitiva, beneficiando sempre o réu. A sociedade busca a celeridade do judiciário, e que possibilite a busca da efetividade da tutela jurisdicional e a materialização do direito declarado na sentença. O crescimento da exigência da sociedade para as tutelas sumárias não aceita mais a morosidade jurisdicional imposta pelo procedimento ordinário. Acompanhando esta evolução, voltada aos direitos e garantias fundamentais, necessita-se de um modelo efetivo, célere, que atenda a evolução da sociedade, objetivando o ideal na busca da verdade e, sendo esta evidente e na presença dos requisitos essenciais, seja concedida imediatamente.
PALAVRAS-CHAVE: Antecipação – Tutela – Incontroverso – Morosidade.
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O presente estudo tem a finalidade de constatar as primeiras impressões sobre o instituto da tutela antecipada após as alterações introduzidas em sua sistemática pela Lei n°10.444 de 7 de maio de 2002.
A morosidade da justiça é prejudicial às partes, especialmente ao o autor quando lhe assiste razão, e pretendendo modificação da realidade é obstado pelo réu, que não tendo razão acaba sendo beneficiado, pois, graças aos mecanismos processuais existentes no ordenamento jurídico protela interminavelmente a solução da lide.
Há casos extremados em que mesmo obtendo sentença condenatória favorável o autor não consegue a realização do seu intento, em face da dissipação dos bens do devedor, ocasionando a perda do objeto, gerando conflito entre o direito à tempestividade da tutela jurisdicional e o direito à cognição definitiva, beneficiando sempre o réu.
A sociedade busca a celeridade do judiciário, e que possibilite a busca da efetividade da tutela jurisdicional e a materialização do direito declarado na sentença. O crescimento da exigência da sociedade para as tutelas sumárias não aceita mais a morosidade jurisdicional imposta pelo procedimento ordinário.
Acompanhando esta evolução, voltada aos direitos e garantias fundamentais, necessita-se de um modelo efetivo, célere, que atenda a evolução da sociedade, objetivando o ideal na busca da verdade e, sendo esta evidente e na presença dos requisitos essenciais, seja concedida imediatamente.
Quando a doutrina clássica construiu o procedimento comum, compreendido este como o procedimento de cognição plena e exauriente, eliminou do sistema os procedimentos materialmente sumários. Com isso nasceu a prioridade ao valor segurança sobre o valor tempestividade, fazendo com que os processos tivessem mais complexidade, gerando com isso a facilidade do réu utilizar-se deste artifício para efeitos meramente protelatórios, mesmo sem ter possibilidades de reverter a ação.
Os procedimentos de cognição plena e exauriente são incompatíveis com os princípios e objetivos da civilização moderna, que necessitaria de um processo voltado para a descoberta da verdade e, além disso, capaz de oferecer a indispensável segurança de que as relações jurídicas necessitariam para se desenvolverem.
Os procedimentos de cognição parcial, por se valerem da técnica das exceções reservadas, permitem a propositura de uma ação inversa por parte do réu, o que pode gerar uma sentença contrária ao vencedor no primeiro processo.
Uma ação inversa posterior pode permitir ao vencido reverter o resultado econômico obtido pelo vencedor, o que certamente não geraria a certeza exigida para o desenvolvimento da produção industrial.
Com isso, a doutrina ao estabelecer o procedimento ordinário como o procedimento padrão de tutela de direitos, mostrou-se despreocupada e indiferente em relação às diversas necessidades do direito material e da realidade social.
Com isso, o procedimento ordinário sendo intuitivo, não é o mais adequado para a tutela de todas as situações, sendo impossível a sua universalização.
O crescimento da exigência da sociedade para as tutelas sumárias é da necessidade diária da sociedade economicamente urbanizada e globalizada, que não aceita mais a morosidade jurisdicional imposta pelo procedimento ordinário.
Acompanhando esta evolução, voltada aos direitos e garantias fundamentais, necessita-se de um modelo efetivo, célere, que atenda a evolução da sociedade, objetivando o ideal na busca da verdade, e quando esta verdade for evidente, seja concedida imediatamente quando nas presenças dos requisitos essenciais.
O instituto da tutela antecipada foi introduzido na sistemática processual civil pela Lei 8.952, de 13 de dezembro de 1994 e atingiu a estrutura do Código de Processo Civil até o advento da Lei 10.444 do dia 7 de maio de 2002.
Com a sua vigência alterou profundamente a construção processual, por ser um instituto novo, desencadeou neste lapso de tempo, muitas discussões e divergências doutrinárias e jurisprudenciais, no intuito de buscar uma melhor compreensão, um melhor entendimento da natureza e aplicação do instituto.
A compreensão de princípios como o da efetividade do processo, bem como do acesso à justiça apresentam-se como essenciais para aqueles que se posicionam favoravelmente à incidência do instituto.
Em linhas gerais, além do acréscimo de dois parágrafos ao art. 273, do CPC, alterou-se o § 3°, retratando as seguintes modificações: a) possibilidade de concessão da antecipação da tutela quanto à parte incontrovertida da demanda, em se tratando de pedidos cumulados (§ 6°); b) ampliação do sistema da execução provisória, no que couber, à tutela antecipada (§ 3°); e c) a possibilidade de conversão da antecipação da tutela em medida cautelar incidental (§ 7º).
1.1 A TEMPESTIVIDADE DA TUTELA CAUTELAR
Causas diversas são fatores preponderantes para a morosidade da prestação jurisdicional, destacando-se à ineficiência do procedimento ordinário, cuja estrutura, de acordo com LUIZ GUILHERME MARINONI [3] “encontrava-se superada antes da introdução da tutela antecipatória no Código de Processo Civil.”
Assim, LUIZ GUILHERME MARINONI, esclarece que:
A inefetividade do antigo procedimento ordinário transformou o art. 798 do CPC em autêntica "válvula de escape" para a prestação da tutela jurisdicional tempestiva. De fato, a tutela cautelar transformou-se em técnica de sumarização do processo de conhecimento e, em última análise, em remédio contra a ineficiência do velho procedimento ordinário, viabilizando a obtenção antecipada da tutela que somente poderia ser concedida ao final.
A tutela antecipatória, em outras palavras, foi tratada como tutela cautelar, embora esta última tenha por fim apenas assegurar a viabilidade da realização do direito. É claro que essa distorção foi fruto da necessidade de celeridade e da exigência de efetividade da tutela dos direitos. Mas era necessária a sistematização das formas de tutela sumária; tal sistematização foi resultado da manifestação da técnica processual a serviço dos ideais de efetividade do processo e, portanto, de efetivo acesse à ordem jurídica justa.[4]
A morosidade da justiça, quase sempre prejudica especialmente o autor, pois este, tendo razão e fundamentando seus pedidos em juízo visando alteração e modificação da realidade fática tem postergado indefinidamente uma resposta a um direito seu.
Na realidade quem acaba sendo beneficiado é o réu, pois, mesmo não tendo razão, protela o processo o máximo de tempo, se valendo dos procedimentos processuais existentes.
Essa realidade é geradora de conflitos entre o direito à tempestividade da tutela jurisdicional e o direito à cognição definitiva, que é o procedimento ordinário. A demora da materialização do direito buscado sempre beneficia o réu que não tem razão.
MARINONI diz que o que levou o legislador brasileiro a introduzir a norma que consta no artigo 273 foi o uso da tutela cautelar com fim satisfativo, ou como técnica de antecipação da tutela de conhecimento, aliado ao problema, que se verificava com muita freqüência na prática forense, da desnecessária duplicação de procedimentos para a tutela de direito material e da impossibilidade da realização de parcela do direito evidenciado no curso do processo.[5]
Existe uma preocupação de toda a sociedade, em deixar o judiciário mais célere, e que realmente venha a ser buscada a efetividade da tutela jurisdicional, que seja segura por aquele que vence uma demanda, que na maioria das vezes, o autor não consegue materializar o direito declarado pelo poder judiciário, por causa dos efeitos protelatórios dos meios processuais existentes em nosso ordenamento jurídico, ou seja, o excessivo número de recursos.
Quando a doutrina clássica construiu o procedimento comum, compreendido este como o procedimento de cognição plena e exauriente, eliminou do sistema os procedimentos materialmente sumários. Com isso nasceu a prioridade ao valor segurança sobre o valor tempestividade, fazendo com que os processos tivessem mais complexidade, gerando com isso a facilidade do réu utilizar-se deste artifício para efeitos meramente protelatórios, mesmo sem ter possibilidades de reverter a ação.
MEDEIROS NETO[6] afirma que vale apontar que o uso das medidas cautelares sempre foi a reação dos juristas contra sistemas carentes de procedimentos ágeis e abrangentes, sendo notável a expansão de requerimentos de providências de cunho cautelar ao longo da história do Direito Processual Civil. Entretanto, tornou-se usual a utilização dos provimentos acautelatórios com o fim específico de se obter uma antecipação dos efeitos do mérito da ação principal, o que ocasionou uma grande preocupação para os juristas contemporâneos, visto que tal fato não seria compatível com o conceito do processo cautelar, o qual resguardaria tão-somente a eficácia do processo principal.
Assim, em função da utilização excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo, afastando-se, por diversas vezes, da defendida natureza instrumental do provimento acautelatório, houve a instituição, através da Lei nº 8.952/94, do art. 273 do CPC, o qual disciplina a tutela antecipada.
Este último instituto, importante medida de urgência, possui o fito de antecipar os efeitos da sentença final, sendo claro o seu caráter satisfativo, possibilitando-se a concessão, em caráter liminar, dos direitos pleiteados em juízo ao autor da demanda.
Faz-se oportuno dizer que os requisitos para a concessão da tutela antecipada são mais rígidos, exigindo-se mais do que a mera comprovação do fumus boni iuris e do periculum in mora, suficientes para as medidas cautelares, devendo-se comprovar a verossimilhança da alegação e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
Os procedimentos de cognição plena e exauriente são incompatíveis com os princípios e objetivos da civilização moderna, que necessitaria de um processo voltado para a descoberta da verdade e, além disso, capaz de oferecer a indispensável segurança de que as relações jurídicas necessitariam para se desenvolverem.
Os procedimentos de cognição parcial, por se valerem da técnica das exceções reservadas, permitem a propositura de uma ação inversa por parte do réu, o que pode gerar uma sentença contrária ao vencedor no primeiro processo.
Uma ação inversa posterior pode permitir ao vencido reverter o resultado econômico obtido pelo vencedor, o que certamente não geraria a certeza exigida para o desenvolvimento da produção industrial.
Com isso, a doutrina ao estabelecer o procedimento ordinário como o procedimento padrão de tutela de direitos, mostrou-se despreocupada e indiferente em relação às diversas necessidades do direito material e da realidade social.
Com isso, o procedimento ordinário sendo intuitivo, não é o mais adequado para a tutela de todas as situações, sendo impossível a sua universalização.
O crescimento da exigência da sociedade para as tutelas sumárias é da necessidade diária da sociedade economicamente urbanizada e globalizada, que não aceita mais a morosidade jurisdicional imposta pelo procedimento ordinário.
Acompanhando esta evolução, voltada aos direitos e garantias fundamentais, necessita-se de um modelo efetivo, célere, que atenda a evolução da sociedade, objetivando o ideal na busca da verdade, e quando esta verdade for evidente, seja concedida imediatamente quando nas presenças dos requisitos essenciais.
Na explicação de MARINONI, a tutela antecipatória pode ser concedida no curso do processo de conhecimento, constituindo verdadeira arma contra os males que podem ser acarretados pelo tempo do processo, sendo viável não apenas para evitar um dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I, do CPC), mas também para que o tempo do processo seja distribuído entre as partes litigantes na proporção da evidência do direito da autor e da fragilidade da defesa do réu (art. 273, II e § 6.°, do CPC).[7]
Ou seja, MARINONI esclarece que: “é correto dizer que a técnica antecipatória visa apenas a distribuir o ônus do tempo do processo.”
E, assevera o doutrinador no sentido de que os operadores do direito compreendam a importância do novo instituto usando-o de forma adequada.
Diz que deve ser usado sem parcimônia, pois o seu surgimento foi visando a eliminação de um mal já instalado, porquanto o tempo do processo é o mal que sempre prejudicou o autor cuja razão lhe assistia na lide.
Diz MARINONI que “a tutela antecipatória permite perceber que não é só a ação (o agir, a antecipação) que pode causar prejuízo, mas também a omissão”.
MARINONI reforça sua assertiva quando afirma: "o juiz que se omite é tão nocivo quanto o juiz que julga mal. Prudência e equilíbrio não se confundem com medo, e a lentidão da justiça exige que o juiz deixe de lado o comodismo do antigo procedimento ordinário - no qual alguns imaginam que ele não erra - para assumir responsabilidades de um novo juiz, de um juiz que trata dos “novos direitos” e que também tem que entender - para cumprir sua função sem deixar de lado sua responsabilidade social- que as novas situações carentes de tutela não podem, em casos não raros, suportar o mesmo tempo que era gasto para a realização dos direitos de sessenta anos atrás, época em que foi publicada a célebre obra de CALAMANDREI, sistematizando as providências cautelares.
Nesse sentido o juiz deve acompanhar esta evolução, que, aliás, está voltada aos direitos e garantias fundamentais, e, assim agindo, estará o Poder Judiciário atendendo um modelo jurisdicional célere e efetivo que vem ao encontro dos anseios da sociedade em busca da verdade evidente".
1.2 PARTE INCONTROVERSA DA DEMANDA
ROGÉRIA DOTTI DORIA[8] afirma que a proibição da tutela privada e o monopólio da jurisdição, o Estado assumiu o encargo de averiguar e analisar os argumentos sustentados pelas partes e, principalmente, a veracidade dos fatos por elas alegados.
Ou seja, o Estado chamou para si o poder de decidir e o poder de julgamento, o qual inclui, necessariamente, reflexão, investigação dos fatos e exame das provas, para que haja uma efetiva prestação jurisdicional.
Essa necessidade de instrução fez com que o processo demandasse tempo de duração excessivo do processo, pois, além de proceder a instrução processual, havia necessidade de o Estado saber quem estava com a razão o que, realmente, demandava o decurso de um tempo razoável.
Esclarece DORIA que, desde então, as partes passaram a recorrer ao Poder Judiciário sempre que tivessem posições tão diversas a respeito de determinado assunto que não pudessem resolver por si mesmas o litígio. Pode-se, assim, dizer que a controvérsia, como ponto central das demandas, acompanha a tutela jurisdicional do Estado desde o monopólio da jurisdição. É verdade que existem questões submetidas ao Judiciário em que não se faz presente a lide (jurisdição voluntária), mas nesses casos o que se requer não é exatamente um julgamento, mas uma autorização ou homologação de algo já decidido pelas próprias partes. Na grande maioria das questões levadas ao conhecimento do Poder Judiciário o que se verifica, desde logo, é a existência de uma controvérsia, algo que impede uma decisão das próprias partes e exige a atuação de um terceiro julgador. E é justamente por se tratar de um terceiro (o qual não conhece os fatos) que o Estado-juiz obriga-se a analisar o fundamento jurídico e as provas produzidas pelas partes.
Em suma, a controvérsia - que nada mais é que a situação decorrente da tomada de posições antagônicas pelas partes a respeito de determinado fato ou assunto - gera a necessidade de instrução e, conseqüentemente, de uma maior duração do processo civil.
A conclusão acima deveria levar a uma outra, igualmente lógica: quanto menor fosse a controvérsia, menos tempo se faria necessário para o processo chegar ao seu final. Entretanto, nem sempre isso corresponde à verdade.[9]
As formalidades e procedimentos existentes no processo civil impõem às partes o ônus temporal, ou seja, tanto a parte autora quanto a parte ré terão que aguardar o mesmo tempo para a apreciação das questões controversas e incontroversas.
Essa situação expõe a insatisfação das partes e a sensação de descrédito do Poder Judiciário, cujo atenuante, seria a consideração da controvérsia como razão principal para a duração do processo, evitando que estes se arrastassem por prazos demasiadamente longos, causando aos jurisdicionados a sensação de impotência.
A certeza dos fatos pleiteados pelo autor e a rapidez da sentença para assegurar esse direito fazem com que estes fatos se distanciem entre si, naturalmente.
DOTTI prega que “uma das alternativas é justamente a aplicação da tutela antecipada em relação aos fatos incontroversos.”
A controvérsia desaparece quando há ausência de contestação ou de reconhecimento jurídico (parcial) do pedido. Isso faz com que não haja justificativa para a continuidade do processo e o atraso na prestação jurisdicional.
Quando, em determinada questão, desaparece a posição diversa em relação a uma determinada questão, não há necessidade do sofrimento imposto pela espera da decisão judicial. A pedido de uma parte, aceita pela parte adversa carece de judicial, possibilitando antecipar parcialmente a tutela pretendida pelo autor.
DORIA esclarece que foi exatamente isso o que percebeu o legislador ao introduzir no processo civil brasileiro o instituto da tutela antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. Por meio da Lei n.º 10.444, de 07 de maio de 2002, foi acrescentado o § 6.° ao art. 273 do Código de Processo Civil, o que significou um enorme avanço em prol da efetividade dos direitos. Joel Dias Figueira Júnior, a propósito, destaca: "Até o advento da Lei 10.444/2002, silenciava o Código sobre a viabilidade jurídica de incidência do instituto da tutela antecipada, nas hipóteses em que, após a contestação, um dos pedidos formulados cumulativamente pelo autor se tornasse incontroverso ou parcela de um deles. A doutrina mais lúcida e a jurisprudência dominante não hesitaram em admitir a hipótese em exame, sobretudo por uma questão de lógica e absoluta coerência com o próprio sistema, agora recepcionada no § 6.° do art. 273 do CPC.[10]
O tempo só se justifica para a demora na prestação jurisdicional se houver controvérsia. Não havendo a controvérsia o processo se reduz a simples aplicação do direito, não havendo necessidade de se esperar pelo pronunciamento final demasiadamente demorado.
A obrigatoriedade de resposta do Judiciário é devida no momento em que as partes deixam de divergir sobre determinados pedidos formulados na inicial.
A concessão da figura da tutela antecipada aqui se destaca em virtude de que ao órgão julgador não é possível apreciar de forma imediata uma parte da lide através de sentença. Sendo a sentença um ato judicial final, o órgão julgador não poderia prolata-la, pois deixaria, necessariamente de analisar outras questões que dependessem de instrução probatória, o que possibilita, portanto, sua concessão.
ROGÉRIA DOTTI DORIA defende a dispensa do periculum in mora visto que o provimento decorre do desaparecimento da controvérsia:
Segundo Cândido Rangel Dinamarco, a concessão da tutela antecipada com base no§ 6.° do art. 273 do Código de Processo Civil dispensa a existência do periculum in mora pois o provimento decorrerá diretamente do desaparecimento da controvérsia. A propósito, esclarece: "Diante do disposto no § 6.° do art. 273 e da pujante segurança para julgar, emergente da incontrovérsia sobre fatos, nessa hipótese se dispensa o periculum in mora, ou 'fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação', ordinariamente exigido pelo inciso I desse artigo. O dia-a-dia da operação do processo mostra inúmeras situações em que a pressa do autor em obter o que pretende não chega ao ponto de caracterizar esse perigo superlativo, o que leva juízes a negar a antecipação de tutela em casos assim - com a imposição de retardos e esperas que concorrem para aumentar as angústias de quem tem necessidade da tutela jurisdicional. A incontrovérsia prevista no novo parágrafo é suficiente para eliminar parcialmente essas esperas, a bem da efetividade da garantia constitucional de uma tutela jurisdicional tempestiva".[11]
Baseado nos estudo de ROGÉRIA DOTTI DORIA é possível afirmar que o novo § 6.° do art. 273 do Código de Processo Civil trouxe para o processo de conhecimento aquilo que já era possível no processo de execução, ou seja, a satisfação da parte do crédito não impugnada, justamente porque em relação a ela não existe mais discussão.
2 O INSTITUTO DA TUTELA ANTECIPADA
O instituto da tutela antecipada foi introduzido na sistemática processual civil pela Lei n.º 8.952, de 13 de dezembro de 1994 e atingiu a estrutura do Código de Processo Civil até o advento da Lei 10.444 /2002 que deu nova redação ao artigo 273 do Código de Processo Civil..
Com a sua vigência alterou profundamente a construção processual, por ser um instituto novo, desencadeou neste lapso de tempo, muitas discussões e divergências doutrinárias e jurisprudenciais, no intuito de buscar uma melhor compreensão, um melhor entendimento da natureza e aplicação do instituto.
Isto se deu pela necessidade prática de dotar o processo de efetividade, como instrumento de realização do direito material, sem o uso desmedido das medidas cautelares denominadas "satisfativas".
MARINONI esclarece muito bem o que vem a ser tutela antecipada quando afirma que a distinção entre a tutela antecipatória e a tutela cautelar é evidente. Cabe advertir que a tutela antecipatória foi introduzida no Código de Processo Civil justamente pela razão de que a doutrina e a jurisprudência anteriores ao ano de 1994 não admitiam que o autor pudesse obter a satisfação de seu direito mediante a ação cautelar, que nessa perspectiva seria usada como técnica de antecipação da tutela que deveria ser prestada pelo processo de conhecimento ou pelo processo de execução. Melhor explicando: a prática forense evidenciou a necessidade de uma tutela mais célere, e assim da “antecipação da tutela", e essa "antecipação" - segundo a jurisprudência - não podia ser obtida por meio da ação cautelar, o legislador corrigiu o Código de Processo Civil para viabilizar tutela tempestiva e efetiva nos casos de "fundado receio de dano" e de "abuso de direito de defesa” nele inserindo o art. 273.[12]
O legislador brasileiro, ao adotar a técnica da antecipação da tutela, determinou como requisitos específicos, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I, CPC) e a caracterização do abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu (art. 273, II, do CPC), acrescidos dos requisitos genéricos da prova inequívoca, verossimilhança da alegação (art. 273, caput) e a não-caracterização do perigo de irreversibilidade do provimento antecipado (§ 2°, do art. 273, do CPC).
O conceito doutrinário de tutela antecipada, prevista no caput do artigo 273 do CPC é, na visão de GLÁUCIA CARVALHO SANTORO remédio jurídico que visa a satisfazer total ou parcialmente a pretensão do autor, tendo em vista a existência de fatos indicativos que a outra parte age com manifesto propósito protelatório, ou com o risco de que a demora da decisão terminativa permita a ocorrência de dano de difícil reparação.[13]
Para NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY tutela antecipatória é providência que tem natureza jurídica mandamental, que se efetiva mediante execução latu sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos. É tutela satisfativa no plano dos fatos, já que realiza o direito, dando ao requerente o bem da vida por ele pretendido com a ação de conhecimento.[14]
Nesse sentido, constata-se que a tutela antecipada reafirma o princípio da máxima efetividade do processo e facilita o direito de acesso à justiça.
JOSÉ WILSON BOIAGO JÚNIOR afirma que tutela antecipada é a garantia da entrega de uma prestação jurisdicional de forma completa, satisfatória e tempestiva, pois sem a existência da tutela antecipada, certamente a demora pela prolação de uma sentença de mérito, resultaria numa negação à justiça, pois existem casos que o autor de uma demanda necessita de uma medida (de mérito) antes mesmo que seja proferida a sentença ou por questão de urgência, ou pelo fato de haver manifesto propósito protelatório por parte do réu.
Nesse sentido, a concessão da tutela antecipada em razão de pontos incontroversos, é certamente, uma evidente evolução na sistemática processual brasileira, pois esse mecanismo vem agilizar o processo para entregar ao autor o direito que lhe é devido, da maneira mais rápida e segura para a jurisdição.[15]
Havendo a possibilidade de se conceder a tutela antecipada em decorrência de pedido incontroverso, denota-se que o acesso à efetiva prestação jurisdicional torna-se uma questão de cidadania, garantindo aos membros da sociedade, uma tutela rápida, eficaz e segura, como reflexo de um Direito Processual que busca a eficácia de um processo justo, rápido e de efetiva finalidade.[16]
A compreensão de princípios como o da efetividade do processo, bem como do acesso à justiça apresentam-se como essenciais para aqueles que se posicionam favoravelmente à incidência do instituto.
LUIZ GUILHERME MARINONI, exemplarmente assevera que “a tutela antecipatória rompe com o princípio da nulla executio sine titulo, fundamento da separação entre conhecimento e execução.”[17]
No passado, lutava-se pela preservação dos bens envolvidos no processo lento e demorado, afastando-os de eventual situação de perigo na sua conservação, para que chegassem até a sentença de forma útil para os litigantes.
Baseado nestes fatos, nesta preocupação construiu-se basicamente a teoria das medidas cautelares. Mas ficava fora do campo demarcado para a tutela preventiva, outro grave problema que era o da demora na prestação jurisdicional satisfativa, que poderia configurar uma denegação de justiça, ou uma verdadeira sonegação da tutela jurisdicional assegurada entre as garantias fundamentais.
Com isso, passou-se a defender algo mais efetivo que a medida cautelar, para antecipar, na medida do necessário para a efetiva tutela jurisdicional, providencias de mérito, sem as quais a tardia solução do processo acabaria por configurar indesejável quadro da denegação de justiça, pelo fato da ação perder o seu objeto.
No entanto, passou-se a exigir uma ampliação, não só de conteúdo das medidas provisórias e urgentes, mas também de seu acesso, franqueando-o a todo e qualquer litigante, para se evitar situações de privilégios e tratamentos de forma desigual.
Evolui-se para o rumo de conceder a tutela provisória tanto para conservar, como para regular a situação jurídica material das partes.
A Lei n.º 8.952/94 concebeu a antecipação de tutela muito bem dizendo que a inovação em causa não representou uma simples alteração procedimental que pudesse agilizar o processo. Houve, na verdade, inovação nos tipos de provimentos jurisdicionais, com relevante repercussão nos poderes do juiz, autorizando-o ao uso de expedientes executivos, de variado teor, antes de encerrar o processo de conhecimento e antes também de proferir a própria sentença de mérito.
FERREIRA explica como se procede a eficácia da tutela antecipada:
[...] anteriormente ao processo, verifica-se a previsão legal aplicável (sem a eficácia concreta); no segundo momento, durante o processo, ter-se-á o reconhecimento da previsão legal aplicável (provimento – não importando se a ação é julgada procedente ou improcedente), e, por último, a concretização, materialização deste reconhecimento (tutela efetiva).
[...] alcançar o bem da vida almejado através do provimento satisfativo (caráter instrumental = meio) é a concretização do preconizado direito material. Daí parece claro que a tutela só pode considerar-se efetivamente alcançada quando verificar-se esta concretização. E aqui temos a instrumentalidade executada no escopo de alcançar-se a tão almejada efetividade, ou seja, a concretização do preconizado no direito material.[18]
Na realidade prática o instituto da tutela antecipada, visa antecipar os efeitos da tutela e não do provimento, ou seja, antecipar os efeitos concretos do pedido mediato.
2.1 O alcance da antecipação da tutela
O dispositivo legal que permite a antecipação da tutela recebe criticas no sentido de que o mesmo é ineficaz porquanto faz alusão a ”um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles”.[19]
PAULO AFONSO BRUM VAZ[20] analisando o dispositivo pondera que se a ausência de controvérsia incidir sobre o pedido único ou parte dele, nada impede que se antecipe a tutela.
Porém, caso a demanda contiver apenas um pedido, não existindo sobre ele controvérsia é imperiosa a antecipação de tutela, apesar de que o dispositivo legal não faz alusão ao pedido único incontroverso.
PAULO AFONSO BRUM VAZ acredita que a justificativa está no fato de que eventual recurso de apelação do réu, recebido no efeito suspensivo, poderá impedir a execução imediata da sentença não sendo razoável sonegar a antecipação da tutela ao autor que formula apenas um pedido, porque possível o julgamento antecipado da lide quando se possibilita a concessão nas hipóteses de pedidos cumulados.
Na opinião do insigne Desembargador ao incidir a ausência de controvérsia sobre o pedido único ou sobre a integralidade dos pedidos cumulados, ao tempo em que antecipa a tutela, em decisão interlocutória, deverá o juiz proferir sentença julgando antecipadamente a lide. Se a ausência de controvérsia for parcial, seja no caso de pedido único, seja no caso de cumulação de pedidos, a tutela será antecipada no alcance da pretensão incontroversa, devendo o processo ter curso normal quanto à parte sobre a qual persiste a lide.
A procedência do pedido único ou mesmo de todos os pedidos, através da sentença de mérito torna, por óbvio, dispensável a antecipação de tutela, pois o juiz ao proferir a sentença de mérito acolhe o pedido, restando, portanto, inviabilizada a sua imediata execução.
Para evitar que o réu interponha recurso, que deverá ser recebido no duplo efeito, o ideal seria que o juiz, ao mesmo tempo cm que profere a sentença, também nesse caso, antecipasse os efeitos da tutela por meio de decisão interlocutória.
VAZ, ao justificar essa possibilidade assevera: do professor Arruda Alvim o seguinte escólio: "Com efeito, nada impedirá que, mesmo em caso onde seja possível o julgamento antecipado da lide, possa o juiz conceder a tutela antecipada. O julgamento antecipado, como visto, far-se-á diante da ocorrência dos pressupostos do art. 330 do CPC, mas seguir-se-á (ão), normalmente, recurso(s), com efeito suspensivo. No julgamento antecipado apenas a sentença será 'antecipada', mas não se anteciparão os seus efeitos. Por isso é que poder-se-ão, num mesmo processo, configurar-se: a) os pressupostos de julgamento antecipado; e b) os referentes à antecipação da tutela (uns e/ou outros, do art. 273, I e/ou II). (u.) Se se caracterizar hipótese de julgamento antecipado da lide, e se, cumulativamente, configurar-se o pressuposto do art. 273, I, do CPC, ou, ainda, tanto o do inc. I, quanto o do inc. II, do mesmo art. 273, não parece razoável que, pelo julgamento antecipado, porque houve revelia (e o quadro fático apresenta-se convincente aos olhos do juiz) ou, se o quadro fático é controvertido, mas desnecessita de prova oral ou pericial, se também configurados pressupostos à antecipação da tutela, e, portanto, a isso tendo direito a parte, o juiz não a conceda.[21]
E, conclui afirmando que quando foi concebida a nova técnica de antecipação dos efeitos da tutela, levou-se em conta que também seria alterado o art. 520 do CPC, deixando de ser a regra o duplo efeito (devolutivo e suspensivo) para a apelação. Se assim fosse, não teríamos este problema: incontroverso o pedido único, em caso de ausência de contestação, caberia o julgamento da lide (antecipado), pois que eventual recurso do réu não impediria a imediata execução da sentença.
2.2 Pressupostos da Antecipação da tutela
Um dos pressupostos para que seja possível a antecipação da tutela é a possibilidade de cisão ou decomposição do pedido ou dos pedidos e de prestação da tutela jurisdicional em diferentes momentos.
Sendo o pedido único, é necessário que o mesmo possa ser cindido, ou que existam pedido, cumulados que admitam satisfação em diferentes momentos, em ambos os casos. A impossibilidade da fruição do direito (bem da vida) objeto da pretensão em momentos diversos desautoriza a cisão ou decomposição.
Nesse sentido PAULO AFONSO BRUM VAZ consegue demonstrar a conseqüência dessa possibilidade quando afirma: a conseqüência inafastável, seja para quem sustenta que a regra permite apenas a antecipação dos efeitos da tutela, como nós, seja para quem vê no citado preceptivo legal autorização para julgamento antecipado parcial da lide, é a superação do princípio da unicidade ou singularidade da decisão que examina o mérito da pretensão. Temos que conceber que a tutela jurisdicional pode ser prestada em etapas ou diferentes momentos, ou, em outras palavras, que a tutela do direito violado ou em vias de sê-lo pode ocorrer por meio de duas sentenças ou de uma decisão interlocutória e uma sentença, o que, de rigor, antes mesmo do advento do instituto da antecipação dos efeitos da tutela, já era amplamente admitido.[22]
O segundo pressuposto elementar para que seja possível a antecipação da tutela diz respeito à incontrovérsia sobre a matéria de fato e de direito em que se fundam os pedidos.
O legislador fez alusão a pedido e não a fatos incontroversos. É que nem sempre sobre os fatos incontroversos incidem as conseqüências jurídicas pretendidas pelo autor. Existem fatos que são juridicamente irrelevantes. O fato pode ser incontroverso, mas o pedido, por ausência de fundamento legal, não se revelar apto a gerar um decreto de procedência, restando, na hipótese, desautorizada a antecipação da tutela. Mas, se além de incontroverso o fato, sobre ele repousar regra de direito material que enseje desfecho de procedência da pretensão, estará autorizada a antecipação da tutela.
Há que se falar, neste momento sobre a revelia. Ocorrendo a mesma, pressupõe-se que a citação foi válida.
PAULO AFONSO BRUM VAZ justifica a ocorrência da revelia quando ocorre uma das seguintes situações: (1) quando o réu não comparece em juízo ou comparece serodiamente; (2) quando o réu, comparecendo em juízo, não apresenta contestação (poderá o réu apresentar resposta através de exceção de incompetência, de impedimento ou suspeição, p. ex., que têm efeito suspensivo do prazo para a contestação); (3) quando o réu comparece em juízo, no prazo legal, e apresenta contestação, mas sem impugnar especificamente os fatos articulados pelo autor, ou (4) impugna apenas parcialmente estes fatos.[23]
Estas situações, que implicam revelia - e seu principal efeito: a confissão tácita sobre os fatos, - permitem a antecipação dos efeitos da tutela no alcance da matéria incontroversa, pois que também quanto ao direito restará incontroversa a matéria.
A confissão em depoimento pessoal, incidindo apenas sobre os fatos, se houver contestação acerca do direito (na fase postulatória), não enseja a antecipação da tutela, bem assim a chamada defesa de mérito indireta, quando o réu, embora concordando com o fato constitutivo do direito do autor, outro lhe oponha impeditivo, modificativo ou extintivo (arts. 326 e 333, II, CPC).
Existem hipóteses em que os efeitos da revelia não ocorrem mesmo diante da ausência de contestação.
PAULO AFONSO VAZ cita, por exemplo, no caso de litisconsórcio passivo, em que a contestação de um dos réus, fundada em fatos comuns, impede que se admitam como verdadeiros os fatos articulados pelo autor em relação ao réu revel (art. 320, I, CPC). Também quanto aos litígios que versem sobre direitos indisponíveis (art. 320, II, CPC). Com implicação também a dispensa de impugnação especificada dos fatos conferida ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público pelo parágrafo único do art. 302 do CPC.
A confissão, ficta ou expressa, incide apenas sobre os fatos. Não diz respeito ao direito. Ou seja, mesmo sendo importante a distinção das lides em que a matéria controvertida é apenas de direito daquelas que versam sobre matéria de fato e de direito, pouca relevância terá para a efetivação da tutela antecipada.
O direito, ressalvado a exceção do art. 337 do CPC, não se prova, incumbindo ao juiz aplicá-lo.
Versando a lide sobre matéria de direito, a ausência de contestação não fará certa a antecipação de tutela, que fica na dependência da apreciação do direito aplicável pelo juiz.
No que tange à revelia, distingue a doutrina entre a contumácia decorrente do não-comparecimento do réu para contestar e aquela ocorrente quando comparece o réu e não contesta, contesta genericamente ou apenas parcialmente a pretensão.
ROGERIA DOTTI DÓRIA explica que a revelia decorrente do não-comparecimento pode resultar da ignorância jurídica do réu, quando leigo, ou mesmo de dificuldades que o impeçam de vir ajuízo defender-se. Neste caso, não haveria a presunção de verdade quanto aos fatos, restando, em princípio, desautorizada a antecipação de tutela.
ROGÉRIA DOTTI DÓRIA vai além e distingue contestação de revelia quando diz:
Se, por um lado, a não contestação autoriza a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, o mesmo não ocorre em relação à revelia. São extremamente diferentes as posições do réu que não contesta os fatos e do réu que simplesmente não comparece em juízo. Há toda uma questão social por trás do não comparecimento do requerido, o que não ocorre em relação à não contestação. Em um país pobre e com baixo nível cultural como o Brasil, não é difícil imaginar que o réu pode não ir a juízo porque, dentre outras razões, não tem noção das conseqüências e sanções decorrentes de sua omissão. Isto sem falar naquele réu que não tem condições de contratar um advogado e sequer conhece o direito de ser assistido por um defensor público. Para uma população que vive preocupada em garantir o alimento de seus filhos para o dia seguinte, o chamado da Justiça pode soar, muitas vezes, como algo absurdo e até desprezível. Em muitos casos, a realidade do Poder Judiciário e da obrigação de comparecer” em juízo simplesmente não se encaixam com a realidade das favelas e da população de baixa renda. É como se fosse um mundo à parte, para pessoas à parte.
Ciente dessas dificuldades práticas, a doutrina processual brasileira tem procurado ser menos severa em relação à revelia. O revel está deixando de ser visto como aquele que tem um comportamento sempre caracterizado pela desídia, pelo desrespeito e desinteresse processual. Afinal, não são poucos os obstáculos que se colocam entre o réu carente e a sua obrigação de apresentar contestação em juízo.[24]
Nem sempre é possível inferir se o não comparecimento para apresentar defesa é decorrência de ignorância ou de outro motivo relevante qualquer. A generalização deste entendimento consistiria incentivo ou prêmio à contumácia como técnica defensiva.
Não basta, de outra parte, para tomar controvertida a matéria, a simples contestação formal.
TEORI ALBINO ZAVASCKI comprova esta assertiva quando afirma que: em contrapartida, considerando o manifesto desiderato legislativo - de criar, com satisfação antecipada, ainda que provisória, dos ‘pedidos incontroversos’, uma ação afirmativa em prol da efetividade do processo -é indispensável que se retire dessa vontade da lei as conseqüências lógicas que dela naturalmente decorrem, entre as quais a de não admitir a utilização de subterfúgios à concretização dos objetivos programados. Sob essa premissa, é apropriado concluir, quando se interpreta o § 6.°, que a 'controvérsia' apta a inibir a antecipação de tutela há de se revestir de um mínimo de seriedade e razoabilidade. Nesse enfoque. Pode-se dar ao conceito 'pedido incontroverso' um sentido ampliado, mais afinado com a interpretação teleológica da norma: será considerado como incontroverso o pedido, mesmo contestado, quando os fundamentos da contestação sejam evidentemente descabidos ou improcedentes. Em outras palavras: quando não haja contestação séria.[25]
Esta ausência de seriedade ou razoabilidade, todavia, há de ser medida, não apenas a partir da convicção pessoal do juiz, mas à luz de critérios objetivos fornecidos pelo próprio sistema de processo.
Não se poderá ter como controvertido um pedido cuja contestação esteja fundada exclusivamente na negação de um fato notório (CPC 334, I) ou de um fato que goze de presunção legal de verdade (CPC 334, IV); também não se pode ter por controvertido um pedido cuja contestação tenha por fundamento exclusivo alegação contrária (a) a decisões de caráter vinculante, como são as proferidas no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade (Lei 9.868, de 10.11.1999, art. 28, parágrafo único) ou (b) contrária a súmula ou jurisprudência firme do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, hoje tão prestigiadas em nosso sistema (CPC, art. 475, § r, e art. 558).[26]
O reconhecimento parcial da procedência do pedido (único ou cumulado) também autoriza o provimento antecipatório dos efeitos da tutela. Só que, nesse caso, não se pode aplicar o mesmo raciocínio aplicado à ausência de contestação. É que a hipótese do inciso 11 do art. 269 do CPC, embora não exima o juiz de solucionar a lide de acordo com "o direito aplicável ao caso", caracteriza-se pela concordância do réu quanto à procedência do pedido. Tendo o reconhecimento da procedência do pedido como pressuposto a disponibilidade sobre o direito material objeto do processo, o decreto de antecipação dos efeitos da tutela poderá, desse modo, ser concedido até mesmo a despeito de expressa previsão legal, desde que não seja o pedido vedado pelo direito ou esteja presente fundada suspeita de colusão entre as partes para prejudicar terceiros. Tal possibilidade não se afigura possível, evidentemente, nas situações em que estejam em jogo direitos indisponíveis ou questões de ordem pública, as quais se incompatibilizam, por sua natureza, com a prerrogativa da disponibilidade - de que podem valer-se apenas os particulares.
O presente estudo tem a finalidade de constatar as primeiras impressões sobre o instituto da tutela antecipada após as alterações introduzidas em sua sistemática pela Lei n°10.444 de 7 de maio de 2002.
A morosidade da justiça é prejudicial às partes, especialmente ao o autor quando lhe assiste razão, e pretendendo modificação da realidade é obstado pelo réu, que não tendo razão acaba sendo beneficiado, pois, graças aos mecanismos processuais existentes no ordenamento jurídico protela interminavelmente a solução da lide.
Há casos extremados em que mesmo obtendo sentença condenatória favorável o autor não consegue a realização do seu intento, em face da dissipação dos bens do devedor, ocasionando a perda do objeto, gerando conflito entre o direito à tempestividade da tutela jurisdicional e o direito à cognição definitiva, beneficiando sempre o réu.
A sociedade busca a celeridade do judiciário, e que possibilite a busca da efetividade da tutela jurisdicional e a materialização do direito declarado na sentença. O crescimento da exigência da sociedade para as tutelas sumárias não aceita mais a morosidade jurisdicional imposta pelo procedimento ordinário.
Acompanhando esta evolução, voltada aos direitos e garantias fundamentais, necessita-se de um modelo efetivo, célere, que atenda a evolução da sociedade, objetivando o ideal na busca da verdade e, sendo esta evidente e na presença dos requisitos essenciais, seja concedida imediatamente.
Quando a doutrina clássica construiu o procedimento comum, compreendido este como o procedimento de cognição plena e exauriente, eliminou do sistema os procedimentos materialmente sumários. Com isso nasceu a prioridade ao valor segurança sobre o valor tempestividade, fazendo com que os processos tivessem mais complexidade, gerando com isso a facilidade do réu utilizar-se deste artifício para efeitos meramente protelatórios, mesmo sem ter possibilidades de reverter a ação.
Os procedimentos de cognição plena e exauriente são incompatíveis com os princípios e objetivos da civilização moderna, que necessitaria de um processo voltado para a descoberta da verdade e, além disso, capaz de oferecer a indispensável segurança de que as relações jurídicas necessitariam para se desenvolverem.
Os procedimentos de cognição parcial, por se valerem da técnica das exceções reservadas, permitem a propositura de uma ação inversa por parte do réu, o que pode gerar uma sentença contrária ao vencedor no primeiro processo.
Uma ação inversa posterior pode permitir ao vencido reverter o resultado econômico obtido pelo vencedor, o que certamente não geraria a certeza exigida para o desenvolvimento da produção industrial.
Com isso, a doutrina ao estabelecer o procedimento ordinário como o procedimento padrão de tutela de direitos, mostrou-se despreocupada e indiferente em relação às diversas necessidades do direito material e da realidade social.
Com isso, o procedimento ordinário sendo intuitivo, não é o mais adequado para a tutela de todas as situações, sendo impossível a sua universalização.
O crescimento da exigência da sociedade para as tutelas sumárias é da necessidade diária da sociedade economicamente urbanizada e globalizada, que não aceita mais a morosidade jurisdicional imposta pelo procedimento ordinário.
Acompanhando esta evolução, voltada aos direitos e garantias fundamentais, necessita-se de um modelo efetivo, célere, que atenda a evolução da sociedade, objetivando o ideal na busca da verdade, e quando esta verdade for evidente, seja concedida imediatamente quando nas presenças dos requisitos essenciais.
O instituto da tutela antecipada foi introduzido na sistemática processual civil pela Lei 8.952, de 13 de dezembro de 1994 e atingiu a estrutura do Código de Processo Civil até o advento da Lei 10.444 do dia 7 de maio de 2002.
Com a sua vigência alterou profundamente a construção processual, por ser um instituto novo, desencadeou neste lapso de tempo, muitas discussões e divergências doutrinárias e jurisprudenciais, no intuito de buscar uma melhor compreensão, um melhor entendimento da natureza e aplicação do instituto.
A compreensão de princípios como o da efetividade do processo, bem como do acesso à justiça apresentam-se como essenciais para aqueles que se posicionam favoravelmente à incidência do instituto.
Em linhas gerais, além do acréscimo de dois parágrafos ao art. 273, do CPC, alterou-se o § 3°, retratando as seguintes modificações: a) possibilidade de concessão da antecipação da tutela quanto à parte incontrovertida da demanda, em se tratando de pedidos cumulados (§ 6°); b) ampliação do sistema da execução provisória, no que couber, à tutela antecipada (§ 3°); e c) a possibilidade de conversão da antecipação da tutela em medida cautelar incidental (§ 7º).
1.1 A TEMPESTIVIDADE DA TUTELA CAUTELAR
Causas diversas são fatores preponderantes para a morosidade da prestação jurisdicional, destacando-se à ineficiência do procedimento ordinário, cuja estrutura, de acordo com LUIZ GUILHERME MARINONI [3] “encontrava-se superada antes da introdução da tutela antecipatória no Código de Processo Civil.”
Assim, LUIZ GUILHERME MARINONI, esclarece que:
A inefetividade do antigo procedimento ordinário transformou o art. 798 do CPC em autêntica "válvula de escape" para a prestação da tutela jurisdicional tempestiva. De fato, a tutela cautelar transformou-se em técnica de sumarização do processo de conhecimento e, em última análise, em remédio contra a ineficiência do velho procedimento ordinário, viabilizando a obtenção antecipada da tutela que somente poderia ser concedida ao final.
A tutela antecipatória, em outras palavras, foi tratada como tutela cautelar, embora esta última tenha por fim apenas assegurar a viabilidade da realização do direito. É claro que essa distorção foi fruto da necessidade de celeridade e da exigência de efetividade da tutela dos direitos. Mas era necessária a sistematização das formas de tutela sumária; tal sistematização foi resultado da manifestação da técnica processual a serviço dos ideais de efetividade do processo e, portanto, de efetivo acesse à ordem jurídica justa.[4]
A morosidade da justiça, quase sempre prejudica especialmente o autor, pois este, tendo razão e fundamentando seus pedidos em juízo visando alteração e modificação da realidade fática tem postergado indefinidamente uma resposta a um direito seu.
Na realidade quem acaba sendo beneficiado é o réu, pois, mesmo não tendo razão, protela o processo o máximo de tempo, se valendo dos procedimentos processuais existentes.
Essa realidade é geradora de conflitos entre o direito à tempestividade da tutela jurisdicional e o direito à cognição definitiva, que é o procedimento ordinário. A demora da materialização do direito buscado sempre beneficia o réu que não tem razão.
MARINONI diz que o que levou o legislador brasileiro a introduzir a norma que consta no artigo 273 foi o uso da tutela cautelar com fim satisfativo, ou como técnica de antecipação da tutela de conhecimento, aliado ao problema, que se verificava com muita freqüência na prática forense, da desnecessária duplicação de procedimentos para a tutela de direito material e da impossibilidade da realização de parcela do direito evidenciado no curso do processo.[5]
Existe uma preocupação de toda a sociedade, em deixar o judiciário mais célere, e que realmente venha a ser buscada a efetividade da tutela jurisdicional, que seja segura por aquele que vence uma demanda, que na maioria das vezes, o autor não consegue materializar o direito declarado pelo poder judiciário, por causa dos efeitos protelatórios dos meios processuais existentes em nosso ordenamento jurídico, ou seja, o excessivo número de recursos.
Quando a doutrina clássica construiu o procedimento comum, compreendido este como o procedimento de cognição plena e exauriente, eliminou do sistema os procedimentos materialmente sumários. Com isso nasceu a prioridade ao valor segurança sobre o valor tempestividade, fazendo com que os processos tivessem mais complexidade, gerando com isso a facilidade do réu utilizar-se deste artifício para efeitos meramente protelatórios, mesmo sem ter possibilidades de reverter a ação.
MEDEIROS NETO[6] afirma que vale apontar que o uso das medidas cautelares sempre foi a reação dos juristas contra sistemas carentes de procedimentos ágeis e abrangentes, sendo notável a expansão de requerimentos de providências de cunho cautelar ao longo da história do Direito Processual Civil. Entretanto, tornou-se usual a utilização dos provimentos acautelatórios com o fim específico de se obter uma antecipação dos efeitos do mérito da ação principal, o que ocasionou uma grande preocupação para os juristas contemporâneos, visto que tal fato não seria compatível com o conceito do processo cautelar, o qual resguardaria tão-somente a eficácia do processo principal.
Assim, em função da utilização excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo, afastando-se, por diversas vezes, da defendida natureza instrumental do provimento acautelatório, houve a instituição, através da Lei nº 8.952/94, do art. 273 do CPC, o qual disciplina a tutela antecipada.
Este último instituto, importante medida de urgência, possui o fito de antecipar os efeitos da sentença final, sendo claro o seu caráter satisfativo, possibilitando-se a concessão, em caráter liminar, dos direitos pleiteados em juízo ao autor da demanda.
Faz-se oportuno dizer que os requisitos para a concessão da tutela antecipada são mais rígidos, exigindo-se mais do que a mera comprovação do fumus boni iuris e do periculum in mora, suficientes para as medidas cautelares, devendo-se comprovar a verossimilhança da alegação e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
Os procedimentos de cognição plena e exauriente são incompatíveis com os princípios e objetivos da civilização moderna, que necessitaria de um processo voltado para a descoberta da verdade e, além disso, capaz de oferecer a indispensável segurança de que as relações jurídicas necessitariam para se desenvolverem.
Os procedimentos de cognição parcial, por se valerem da técnica das exceções reservadas, permitem a propositura de uma ação inversa por parte do réu, o que pode gerar uma sentença contrária ao vencedor no primeiro processo.
Uma ação inversa posterior pode permitir ao vencido reverter o resultado econômico obtido pelo vencedor, o que certamente não geraria a certeza exigida para o desenvolvimento da produção industrial.
Com isso, a doutrina ao estabelecer o procedimento ordinário como o procedimento padrão de tutela de direitos, mostrou-se despreocupada e indiferente em relação às diversas necessidades do direito material e da realidade social.
Com isso, o procedimento ordinário sendo intuitivo, não é o mais adequado para a tutela de todas as situações, sendo impossível a sua universalização.
O crescimento da exigência da sociedade para as tutelas sumárias é da necessidade diária da sociedade economicamente urbanizada e globalizada, que não aceita mais a morosidade jurisdicional imposta pelo procedimento ordinário.
Acompanhando esta evolução, voltada aos direitos e garantias fundamentais, necessita-se de um modelo efetivo, célere, que atenda a evolução da sociedade, objetivando o ideal na busca da verdade, e quando esta verdade for evidente, seja concedida imediatamente quando nas presenças dos requisitos essenciais.
Na explicação de MARINONI, a tutela antecipatória pode ser concedida no curso do processo de conhecimento, constituindo verdadeira arma contra os males que podem ser acarretados pelo tempo do processo, sendo viável não apenas para evitar um dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I, do CPC), mas também para que o tempo do processo seja distribuído entre as partes litigantes na proporção da evidência do direito da autor e da fragilidade da defesa do réu (art. 273, II e § 6.°, do CPC).[7]
Ou seja, MARINONI esclarece que: “é correto dizer que a técnica antecipatória visa apenas a distribuir o ônus do tempo do processo.”
E, assevera o doutrinador no sentido de que os operadores do direito compreendam a importância do novo instituto usando-o de forma adequada.
Diz que deve ser usado sem parcimônia, pois o seu surgimento foi visando a eliminação de um mal já instalado, porquanto o tempo do processo é o mal que sempre prejudicou o autor cuja razão lhe assistia na lide.
Diz MARINONI que “a tutela antecipatória permite perceber que não é só a ação (o agir, a antecipação) que pode causar prejuízo, mas também a omissão”.
MARINONI reforça sua assertiva quando afirma: "o juiz que se omite é tão nocivo quanto o juiz que julga mal. Prudência e equilíbrio não se confundem com medo, e a lentidão da justiça exige que o juiz deixe de lado o comodismo do antigo procedimento ordinário - no qual alguns imaginam que ele não erra - para assumir responsabilidades de um novo juiz, de um juiz que trata dos “novos direitos” e que também tem que entender - para cumprir sua função sem deixar de lado sua responsabilidade social- que as novas situações carentes de tutela não podem, em casos não raros, suportar o mesmo tempo que era gasto para a realização dos direitos de sessenta anos atrás, época em que foi publicada a célebre obra de CALAMANDREI, sistematizando as providências cautelares.
Nesse sentido o juiz deve acompanhar esta evolução, que, aliás, está voltada aos direitos e garantias fundamentais, e, assim agindo, estará o Poder Judiciário atendendo um modelo jurisdicional célere e efetivo que vem ao encontro dos anseios da sociedade em busca da verdade evidente".
1.2 PARTE INCONTROVERSA DA DEMANDA
ROGÉRIA DOTTI DORIA[8] afirma que a proibição da tutela privada e o monopólio da jurisdição, o Estado assumiu o encargo de averiguar e analisar os argumentos sustentados pelas partes e, principalmente, a veracidade dos fatos por elas alegados.
Ou seja, o Estado chamou para si o poder de decidir e o poder de julgamento, o qual inclui, necessariamente, reflexão, investigação dos fatos e exame das provas, para que haja uma efetiva prestação jurisdicional.
Essa necessidade de instrução fez com que o processo demandasse tempo de duração excessivo do processo, pois, além de proceder a instrução processual, havia necessidade de o Estado saber quem estava com a razão o que, realmente, demandava o decurso de um tempo razoável.
Esclarece DORIA que, desde então, as partes passaram a recorrer ao Poder Judiciário sempre que tivessem posições tão diversas a respeito de determinado assunto que não pudessem resolver por si mesmas o litígio. Pode-se, assim, dizer que a controvérsia, como ponto central das demandas, acompanha a tutela jurisdicional do Estado desde o monopólio da jurisdição. É verdade que existem questões submetidas ao Judiciário em que não se faz presente a lide (jurisdição voluntária), mas nesses casos o que se requer não é exatamente um julgamento, mas uma autorização ou homologação de algo já decidido pelas próprias partes. Na grande maioria das questões levadas ao conhecimento do Poder Judiciário o que se verifica, desde logo, é a existência de uma controvérsia, algo que impede uma decisão das próprias partes e exige a atuação de um terceiro julgador. E é justamente por se tratar de um terceiro (o qual não conhece os fatos) que o Estado-juiz obriga-se a analisar o fundamento jurídico e as provas produzidas pelas partes.
Em suma, a controvérsia - que nada mais é que a situação decorrente da tomada de posições antagônicas pelas partes a respeito de determinado fato ou assunto - gera a necessidade de instrução e, conseqüentemente, de uma maior duração do processo civil.
A conclusão acima deveria levar a uma outra, igualmente lógica: quanto menor fosse a controvérsia, menos tempo se faria necessário para o processo chegar ao seu final. Entretanto, nem sempre isso corresponde à verdade.[9]
As formalidades e procedimentos existentes no processo civil impõem às partes o ônus temporal, ou seja, tanto a parte autora quanto a parte ré terão que aguardar o mesmo tempo para a apreciação das questões controversas e incontroversas.
Essa situação expõe a insatisfação das partes e a sensação de descrédito do Poder Judiciário, cujo atenuante, seria a consideração da controvérsia como razão principal para a duração do processo, evitando que estes se arrastassem por prazos demasiadamente longos, causando aos jurisdicionados a sensação de impotência.
A certeza dos fatos pleiteados pelo autor e a rapidez da sentença para assegurar esse direito fazem com que estes fatos se distanciem entre si, naturalmente.
DOTTI prega que “uma das alternativas é justamente a aplicação da tutela antecipada em relação aos fatos incontroversos.”
A controvérsia desaparece quando há ausência de contestação ou de reconhecimento jurídico (parcial) do pedido. Isso faz com que não haja justificativa para a continuidade do processo e o atraso na prestação jurisdicional.
Quando, em determinada questão, desaparece a posição diversa em relação a uma determinada questão, não há necessidade do sofrimento imposto pela espera da decisão judicial. A pedido de uma parte, aceita pela parte adversa carece de judicial, possibilitando antecipar parcialmente a tutela pretendida pelo autor.
DORIA esclarece que foi exatamente isso o que percebeu o legislador ao introduzir no processo civil brasileiro o instituto da tutela antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. Por meio da Lei n.º 10.444, de 07 de maio de 2002, foi acrescentado o § 6.° ao art. 273 do Código de Processo Civil, o que significou um enorme avanço em prol da efetividade dos direitos. Joel Dias Figueira Júnior, a propósito, destaca: "Até o advento da Lei 10.444/2002, silenciava o Código sobre a viabilidade jurídica de incidência do instituto da tutela antecipada, nas hipóteses em que, após a contestação, um dos pedidos formulados cumulativamente pelo autor se tornasse incontroverso ou parcela de um deles. A doutrina mais lúcida e a jurisprudência dominante não hesitaram em admitir a hipótese em exame, sobretudo por uma questão de lógica e absoluta coerência com o próprio sistema, agora recepcionada no § 6.° do art. 273 do CPC.[10]
O tempo só se justifica para a demora na prestação jurisdicional se houver controvérsia. Não havendo a controvérsia o processo se reduz a simples aplicação do direito, não havendo necessidade de se esperar pelo pronunciamento final demasiadamente demorado.
A obrigatoriedade de resposta do Judiciário é devida no momento em que as partes deixam de divergir sobre determinados pedidos formulados na inicial.
A concessão da figura da tutela antecipada aqui se destaca em virtude de que ao órgão julgador não é possível apreciar de forma imediata uma parte da lide através de sentença. Sendo a sentença um ato judicial final, o órgão julgador não poderia prolata-la, pois deixaria, necessariamente de analisar outras questões que dependessem de instrução probatória, o que possibilita, portanto, sua concessão.
ROGÉRIA DOTTI DORIA defende a dispensa do periculum in mora visto que o provimento decorre do desaparecimento da controvérsia:
Segundo Cândido Rangel Dinamarco, a concessão da tutela antecipada com base no§ 6.° do art. 273 do Código de Processo Civil dispensa a existência do periculum in mora pois o provimento decorrerá diretamente do desaparecimento da controvérsia. A propósito, esclarece: "Diante do disposto no § 6.° do art. 273 e da pujante segurança para julgar, emergente da incontrovérsia sobre fatos, nessa hipótese se dispensa o periculum in mora, ou 'fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação', ordinariamente exigido pelo inciso I desse artigo. O dia-a-dia da operação do processo mostra inúmeras situações em que a pressa do autor em obter o que pretende não chega ao ponto de caracterizar esse perigo superlativo, o que leva juízes a negar a antecipação de tutela em casos assim - com a imposição de retardos e esperas que concorrem para aumentar as angústias de quem tem necessidade da tutela jurisdicional. A incontrovérsia prevista no novo parágrafo é suficiente para eliminar parcialmente essas esperas, a bem da efetividade da garantia constitucional de uma tutela jurisdicional tempestiva".[11]
Baseado nos estudo de ROGÉRIA DOTTI DORIA é possível afirmar que o novo § 6.° do art. 273 do Código de Processo Civil trouxe para o processo de conhecimento aquilo que já era possível no processo de execução, ou seja, a satisfação da parte do crédito não impugnada, justamente porque em relação a ela não existe mais discussão.
2 O INSTITUTO DA TUTELA ANTECIPADA
O instituto da tutela antecipada foi introduzido na sistemática processual civil pela Lei n.º 8.952, de 13 de dezembro de 1994 e atingiu a estrutura do Código de Processo Civil até o advento da Lei 10.444 /2002 que deu nova redação ao artigo 273 do Código de Processo Civil..
Com a sua vigência alterou profundamente a construção processual, por ser um instituto novo, desencadeou neste lapso de tempo, muitas discussões e divergências doutrinárias e jurisprudenciais, no intuito de buscar uma melhor compreensão, um melhor entendimento da natureza e aplicação do instituto.
Isto se deu pela necessidade prática de dotar o processo de efetividade, como instrumento de realização do direito material, sem o uso desmedido das medidas cautelares denominadas "satisfativas".
MARINONI esclarece muito bem o que vem a ser tutela antecipada quando afirma que a distinção entre a tutela antecipatória e a tutela cautelar é evidente. Cabe advertir que a tutela antecipatória foi introduzida no Código de Processo Civil justamente pela razão de que a doutrina e a jurisprudência anteriores ao ano de 1994 não admitiam que o autor pudesse obter a satisfação de seu direito mediante a ação cautelar, que nessa perspectiva seria usada como técnica de antecipação da tutela que deveria ser prestada pelo processo de conhecimento ou pelo processo de execução. Melhor explicando: a prática forense evidenciou a necessidade de uma tutela mais célere, e assim da “antecipação da tutela", e essa "antecipação" - segundo a jurisprudência - não podia ser obtida por meio da ação cautelar, o legislador corrigiu o Código de Processo Civil para viabilizar tutela tempestiva e efetiva nos casos de "fundado receio de dano" e de "abuso de direito de defesa” nele inserindo o art. 273.[12]
O legislador brasileiro, ao adotar a técnica da antecipação da tutela, determinou como requisitos específicos, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I, CPC) e a caracterização do abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu (art. 273, II, do CPC), acrescidos dos requisitos genéricos da prova inequívoca, verossimilhança da alegação (art. 273, caput) e a não-caracterização do perigo de irreversibilidade do provimento antecipado (§ 2°, do art. 273, do CPC).
O conceito doutrinário de tutela antecipada, prevista no caput do artigo 273 do CPC é, na visão de GLÁUCIA CARVALHO SANTORO remédio jurídico que visa a satisfazer total ou parcialmente a pretensão do autor, tendo em vista a existência de fatos indicativos que a outra parte age com manifesto propósito protelatório, ou com o risco de que a demora da decisão terminativa permita a ocorrência de dano de difícil reparação.[13]
Para NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY tutela antecipatória é providência que tem natureza jurídica mandamental, que se efetiva mediante execução latu sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos. É tutela satisfativa no plano dos fatos, já que realiza o direito, dando ao requerente o bem da vida por ele pretendido com a ação de conhecimento.[14]
Nesse sentido, constata-se que a tutela antecipada reafirma o princípio da máxima efetividade do processo e facilita o direito de acesso à justiça.
JOSÉ WILSON BOIAGO JÚNIOR afirma que tutela antecipada é a garantia da entrega de uma prestação jurisdicional de forma completa, satisfatória e tempestiva, pois sem a existência da tutela antecipada, certamente a demora pela prolação de uma sentença de mérito, resultaria numa negação à justiça, pois existem casos que o autor de uma demanda necessita de uma medida (de mérito) antes mesmo que seja proferida a sentença ou por questão de urgência, ou pelo fato de haver manifesto propósito protelatório por parte do réu.
Nesse sentido, a concessão da tutela antecipada em razão de pontos incontroversos, é certamente, uma evidente evolução na sistemática processual brasileira, pois esse mecanismo vem agilizar o processo para entregar ao autor o direito que lhe é devido, da maneira mais rápida e segura para a jurisdição.[15]
Havendo a possibilidade de se conceder a tutela antecipada em decorrência de pedido incontroverso, denota-se que o acesso à efetiva prestação jurisdicional torna-se uma questão de cidadania, garantindo aos membros da sociedade, uma tutela rápida, eficaz e segura, como reflexo de um Direito Processual que busca a eficácia de um processo justo, rápido e de efetiva finalidade.[16]
A compreensão de princípios como o da efetividade do processo, bem como do acesso à justiça apresentam-se como essenciais para aqueles que se posicionam favoravelmente à incidência do instituto.
LUIZ GUILHERME MARINONI, exemplarmente assevera que “a tutela antecipatória rompe com o princípio da nulla executio sine titulo, fundamento da separação entre conhecimento e execução.”[17]
No passado, lutava-se pela preservação dos bens envolvidos no processo lento e demorado, afastando-os de eventual situação de perigo na sua conservação, para que chegassem até a sentença de forma útil para os litigantes.
Baseado nestes fatos, nesta preocupação construiu-se basicamente a teoria das medidas cautelares. Mas ficava fora do campo demarcado para a tutela preventiva, outro grave problema que era o da demora na prestação jurisdicional satisfativa, que poderia configurar uma denegação de justiça, ou uma verdadeira sonegação da tutela jurisdicional assegurada entre as garantias fundamentais.
Com isso, passou-se a defender algo mais efetivo que a medida cautelar, para antecipar, na medida do necessário para a efetiva tutela jurisdicional, providencias de mérito, sem as quais a tardia solução do processo acabaria por configurar indesejável quadro da denegação de justiça, pelo fato da ação perder o seu objeto.
No entanto, passou-se a exigir uma ampliação, não só de conteúdo das medidas provisórias e urgentes, mas também de seu acesso, franqueando-o a todo e qualquer litigante, para se evitar situações de privilégios e tratamentos de forma desigual.
Evolui-se para o rumo de conceder a tutela provisória tanto para conservar, como para regular a situação jurídica material das partes.
A Lei n.º 8.952/94 concebeu a antecipação de tutela muito bem dizendo que a inovação em causa não representou uma simples alteração procedimental que pudesse agilizar o processo. Houve, na verdade, inovação nos tipos de provimentos jurisdicionais, com relevante repercussão nos poderes do juiz, autorizando-o ao uso de expedientes executivos, de variado teor, antes de encerrar o processo de conhecimento e antes também de proferir a própria sentença de mérito.
FERREIRA explica como se procede a eficácia da tutela antecipada:
[...] anteriormente ao processo, verifica-se a previsão legal aplicável (sem a eficácia concreta); no segundo momento, durante o processo, ter-se-á o reconhecimento da previsão legal aplicável (provimento – não importando se a ação é julgada procedente ou improcedente), e, por último, a concretização, materialização deste reconhecimento (tutela efetiva).
[...] alcançar o bem da vida almejado através do provimento satisfativo (caráter instrumental = meio) é a concretização do preconizado direito material. Daí parece claro que a tutela só pode considerar-se efetivamente alcançada quando verificar-se esta concretização. E aqui temos a instrumentalidade executada no escopo de alcançar-se a tão almejada efetividade, ou seja, a concretização do preconizado no direito material.[18]
Na realidade prática o instituto da tutela antecipada, visa antecipar os efeitos da tutela e não do provimento, ou seja, antecipar os efeitos concretos do pedido mediato.
2.1 O alcance da antecipação da tutela
O dispositivo legal que permite a antecipação da tutela recebe criticas no sentido de que o mesmo é ineficaz porquanto faz alusão a ”um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles”.[19]
PAULO AFONSO BRUM VAZ[20] analisando o dispositivo pondera que se a ausência de controvérsia incidir sobre o pedido único ou parte dele, nada impede que se antecipe a tutela.
Porém, caso a demanda contiver apenas um pedido, não existindo sobre ele controvérsia é imperiosa a antecipação de tutela, apesar de que o dispositivo legal não faz alusão ao pedido único incontroverso.
PAULO AFONSO BRUM VAZ acredita que a justificativa está no fato de que eventual recurso de apelação do réu, recebido no efeito suspensivo, poderá impedir a execução imediata da sentença não sendo razoável sonegar a antecipação da tutela ao autor que formula apenas um pedido, porque possível o julgamento antecipado da lide quando se possibilita a concessão nas hipóteses de pedidos cumulados.
Na opinião do insigne Desembargador ao incidir a ausência de controvérsia sobre o pedido único ou sobre a integralidade dos pedidos cumulados, ao tempo em que antecipa a tutela, em decisão interlocutória, deverá o juiz proferir sentença julgando antecipadamente a lide. Se a ausência de controvérsia for parcial, seja no caso de pedido único, seja no caso de cumulação de pedidos, a tutela será antecipada no alcance da pretensão incontroversa, devendo o processo ter curso normal quanto à parte sobre a qual persiste a lide.
A procedência do pedido único ou mesmo de todos os pedidos, através da sentença de mérito torna, por óbvio, dispensável a antecipação de tutela, pois o juiz ao proferir a sentença de mérito acolhe o pedido, restando, portanto, inviabilizada a sua imediata execução.
Para evitar que o réu interponha recurso, que deverá ser recebido no duplo efeito, o ideal seria que o juiz, ao mesmo tempo cm que profere a sentença, também nesse caso, antecipasse os efeitos da tutela por meio de decisão interlocutória.
VAZ, ao justificar essa possibilidade assevera: do professor Arruda Alvim o seguinte escólio: "Com efeito, nada impedirá que, mesmo em caso onde seja possível o julgamento antecipado da lide, possa o juiz conceder a tutela antecipada. O julgamento antecipado, como visto, far-se-á diante da ocorrência dos pressupostos do art. 330 do CPC, mas seguir-se-á (ão), normalmente, recurso(s), com efeito suspensivo. No julgamento antecipado apenas a sentença será 'antecipada', mas não se anteciparão os seus efeitos. Por isso é que poder-se-ão, num mesmo processo, configurar-se: a) os pressupostos de julgamento antecipado; e b) os referentes à antecipação da tutela (uns e/ou outros, do art. 273, I e/ou II). (u.) Se se caracterizar hipótese de julgamento antecipado da lide, e se, cumulativamente, configurar-se o pressuposto do art. 273, I, do CPC, ou, ainda, tanto o do inc. I, quanto o do inc. II, do mesmo art. 273, não parece razoável que, pelo julgamento antecipado, porque houve revelia (e o quadro fático apresenta-se convincente aos olhos do juiz) ou, se o quadro fático é controvertido, mas desnecessita de prova oral ou pericial, se também configurados pressupostos à antecipação da tutela, e, portanto, a isso tendo direito a parte, o juiz não a conceda.[21]
E, conclui afirmando que quando foi concebida a nova técnica de antecipação dos efeitos da tutela, levou-se em conta que também seria alterado o art. 520 do CPC, deixando de ser a regra o duplo efeito (devolutivo e suspensivo) para a apelação. Se assim fosse, não teríamos este problema: incontroverso o pedido único, em caso de ausência de contestação, caberia o julgamento da lide (antecipado), pois que eventual recurso do réu não impediria a imediata execução da sentença.
2.2 Pressupostos da Antecipação da tutela
Um dos pressupostos para que seja possível a antecipação da tutela é a possibilidade de cisão ou decomposição do pedido ou dos pedidos e de prestação da tutela jurisdicional em diferentes momentos.
Sendo o pedido único, é necessário que o mesmo possa ser cindido, ou que existam pedido, cumulados que admitam satisfação em diferentes momentos, em ambos os casos. A impossibilidade da fruição do direito (bem da vida) objeto da pretensão em momentos diversos desautoriza a cisão ou decomposição.
Nesse sentido PAULO AFONSO BRUM VAZ consegue demonstrar a conseqüência dessa possibilidade quando afirma: a conseqüência inafastável, seja para quem sustenta que a regra permite apenas a antecipação dos efeitos da tutela, como nós, seja para quem vê no citado preceptivo legal autorização para julgamento antecipado parcial da lide, é a superação do princípio da unicidade ou singularidade da decisão que examina o mérito da pretensão. Temos que conceber que a tutela jurisdicional pode ser prestada em etapas ou diferentes momentos, ou, em outras palavras, que a tutela do direito violado ou em vias de sê-lo pode ocorrer por meio de duas sentenças ou de uma decisão interlocutória e uma sentença, o que, de rigor, antes mesmo do advento do instituto da antecipação dos efeitos da tutela, já era amplamente admitido.[22]
O segundo pressuposto elementar para que seja possível a antecipação da tutela diz respeito à incontrovérsia sobre a matéria de fato e de direito em que se fundam os pedidos.
O legislador fez alusão a pedido e não a fatos incontroversos. É que nem sempre sobre os fatos incontroversos incidem as conseqüências jurídicas pretendidas pelo autor. Existem fatos que são juridicamente irrelevantes. O fato pode ser incontroverso, mas o pedido, por ausência de fundamento legal, não se revelar apto a gerar um decreto de procedência, restando, na hipótese, desautorizada a antecipação da tutela. Mas, se além de incontroverso o fato, sobre ele repousar regra de direito material que enseje desfecho de procedência da pretensão, estará autorizada a antecipação da tutela.
Há que se falar, neste momento sobre a revelia. Ocorrendo a mesma, pressupõe-se que a citação foi válida.
PAULO AFONSO BRUM VAZ justifica a ocorrência da revelia quando ocorre uma das seguintes situações: (1) quando o réu não comparece em juízo ou comparece serodiamente; (2) quando o réu, comparecendo em juízo, não apresenta contestação (poderá o réu apresentar resposta através de exceção de incompetência, de impedimento ou suspeição, p. ex., que têm efeito suspensivo do prazo para a contestação); (3) quando o réu comparece em juízo, no prazo legal, e apresenta contestação, mas sem impugnar especificamente os fatos articulados pelo autor, ou (4) impugna apenas parcialmente estes fatos.[23]
Estas situações, que implicam revelia - e seu principal efeito: a confissão tácita sobre os fatos, - permitem a antecipação dos efeitos da tutela no alcance da matéria incontroversa, pois que também quanto ao direito restará incontroversa a matéria.
A confissão em depoimento pessoal, incidindo apenas sobre os fatos, se houver contestação acerca do direito (na fase postulatória), não enseja a antecipação da tutela, bem assim a chamada defesa de mérito indireta, quando o réu, embora concordando com o fato constitutivo do direito do autor, outro lhe oponha impeditivo, modificativo ou extintivo (arts. 326 e 333, II, CPC).
Existem hipóteses em que os efeitos da revelia não ocorrem mesmo diante da ausência de contestação.
PAULO AFONSO VAZ cita, por exemplo, no caso de litisconsórcio passivo, em que a contestação de um dos réus, fundada em fatos comuns, impede que se admitam como verdadeiros os fatos articulados pelo autor em relação ao réu revel (art. 320, I, CPC). Também quanto aos litígios que versem sobre direitos indisponíveis (art. 320, II, CPC). Com implicação também a dispensa de impugnação especificada dos fatos conferida ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público pelo parágrafo único do art. 302 do CPC.
A confissão, ficta ou expressa, incide apenas sobre os fatos. Não diz respeito ao direito. Ou seja, mesmo sendo importante a distinção das lides em que a matéria controvertida é apenas de direito daquelas que versam sobre matéria de fato e de direito, pouca relevância terá para a efetivação da tutela antecipada.
O direito, ressalvado a exceção do art. 337 do CPC, não se prova, incumbindo ao juiz aplicá-lo.
Versando a lide sobre matéria de direito, a ausência de contestação não fará certa a antecipação de tutela, que fica na dependência da apreciação do direito aplicável pelo juiz.
No que tange à revelia, distingue a doutrina entre a contumácia decorrente do não-comparecimento do réu para contestar e aquela ocorrente quando comparece o réu e não contesta, contesta genericamente ou apenas parcialmente a pretensão.
ROGERIA DOTTI DÓRIA explica que a revelia decorrente do não-comparecimento pode resultar da ignorância jurídica do réu, quando leigo, ou mesmo de dificuldades que o impeçam de vir ajuízo defender-se. Neste caso, não haveria a presunção de verdade quanto aos fatos, restando, em princípio, desautorizada a antecipação de tutela.
ROGÉRIA DOTTI DÓRIA vai além e distingue contestação de revelia quando diz:
Se, por um lado, a não contestação autoriza a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, o mesmo não ocorre em relação à revelia. São extremamente diferentes as posições do réu que não contesta os fatos e do réu que simplesmente não comparece em juízo. Há toda uma questão social por trás do não comparecimento do requerido, o que não ocorre em relação à não contestação. Em um país pobre e com baixo nível cultural como o Brasil, não é difícil imaginar que o réu pode não ir a juízo porque, dentre outras razões, não tem noção das conseqüências e sanções decorrentes de sua omissão. Isto sem falar naquele réu que não tem condições de contratar um advogado e sequer conhece o direito de ser assistido por um defensor público. Para uma população que vive preocupada em garantir o alimento de seus filhos para o dia seguinte, o chamado da Justiça pode soar, muitas vezes, como algo absurdo e até desprezível. Em muitos casos, a realidade do Poder Judiciário e da obrigação de comparecer” em juízo simplesmente não se encaixam com a realidade das favelas e da população de baixa renda. É como se fosse um mundo à parte, para pessoas à parte.
Ciente dessas dificuldades práticas, a doutrina processual brasileira tem procurado ser menos severa em relação à revelia. O revel está deixando de ser visto como aquele que tem um comportamento sempre caracterizado pela desídia, pelo desrespeito e desinteresse processual. Afinal, não são poucos os obstáculos que se colocam entre o réu carente e a sua obrigação de apresentar contestação em juízo.[24]
Nem sempre é possível inferir se o não comparecimento para apresentar defesa é decorrência de ignorância ou de outro motivo relevante qualquer. A generalização deste entendimento consistiria incentivo ou prêmio à contumácia como técnica defensiva.
Não basta, de outra parte, para tomar controvertida a matéria, a simples contestação formal.
TEORI ALBINO ZAVASCKI comprova esta assertiva quando afirma que: em contrapartida, considerando o manifesto desiderato legislativo - de criar, com satisfação antecipada, ainda que provisória, dos ‘pedidos incontroversos’, uma ação afirmativa em prol da efetividade do processo -é indispensável que se retire dessa vontade da lei as conseqüências lógicas que dela naturalmente decorrem, entre as quais a de não admitir a utilização de subterfúgios à concretização dos objetivos programados. Sob essa premissa, é apropriado concluir, quando se interpreta o § 6.°, que a 'controvérsia' apta a inibir a antecipação de tutela há de se revestir de um mínimo de seriedade e razoabilidade. Nesse enfoque. Pode-se dar ao conceito 'pedido incontroverso' um sentido ampliado, mais afinado com a interpretação teleológica da norma: será considerado como incontroverso o pedido, mesmo contestado, quando os fundamentos da contestação sejam evidentemente descabidos ou improcedentes. Em outras palavras: quando não haja contestação séria.[25]
Esta ausência de seriedade ou razoabilidade, todavia, há de ser medida, não apenas a partir da convicção pessoal do juiz, mas à luz de critérios objetivos fornecidos pelo próprio sistema de processo.
Não se poderá ter como controvertido um pedido cuja contestação esteja fundada exclusivamente na negação de um fato notório (CPC 334, I) ou de um fato que goze de presunção legal de verdade (CPC 334, IV); também não se pode ter por controvertido um pedido cuja contestação tenha por fundamento exclusivo alegação contrária (a) a decisões de caráter vinculante, como são as proferidas no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade (Lei 9.868, de 10.11.1999, art. 28, parágrafo único) ou (b) contrária a súmula ou jurisprudência firme do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, hoje tão prestigiadas em nosso sistema (CPC, art. 475, § r, e art. 558).[26]
O reconhecimento parcial da procedência do pedido (único ou cumulado) também autoriza o provimento antecipatório dos efeitos da tutela. Só que, nesse caso, não se pode aplicar o mesmo raciocínio aplicado à ausência de contestação. É que a hipótese do inciso 11 do art. 269 do CPC, embora não exima o juiz de solucionar a lide de acordo com "o direito aplicável ao caso", caracteriza-se pela concordância do réu quanto à procedência do pedido. Tendo o reconhecimento da procedência do pedido como pressuposto a disponibilidade sobre o direito material objeto do processo, o decreto de antecipação dos efeitos da tutela poderá, desse modo, ser concedido até mesmo a despeito de expressa previsão legal, desde que não seja o pedido vedado pelo direito ou esteja presente fundada suspeita de colusão entre as partes para prejudicar terceiros. Tal possibilidade não se afigura possível, evidentemente, nas situações em que estejam em jogo direitos indisponíveis ou questões de ordem pública, as quais se incompatibilizam, por sua natureza, com a prerrogativa da disponibilidade - de que podem valer-se apenas os particulares.
2.3 Requerimento expresso para antecipação da tutela
A tutela antecipada prevista no § 6.º do art. 273 do CPC não dispensa o requerimento expresso da parte autora.
Caso não seja formulado na petição inicial o pedido deverá ocorrer logo que se perceba e fique caracterizada a controvérsia.
Como se trata de tutela antecipada, que pressupõe a ausência de controvérsia, obviamente não poderá ser concedida antes do decurso do prazo para a resposta do réu regularmente citado ou de sua efetiva contestação. Para quem sustenta que o referido preceptivo legal autoriza o julgamento parcial antecipado, não soa razoável sustentar a necessidade de prévio requerimento.
Nesse caso poderá o juiz sentenciar o processo que não carece de provocação da parte para a sua prolação.
Sustenta VAZ que “O juízo que orienta a concessão da tutela antecipada em análise não será de verossimilhança, mas já agora de certeza, pois fundado em cognição exauri ente.”[27]
Diante da ausência de contestação, ressalvadas as exceções legais, não poderá o juiz suscitar discussão sobre a matéria de fato o que não o dispensa de verificar se as conseqüências jurídicas extraídas pelo autor encontram fundamento legal.
Deve, então, buscar o juízo de convencimento numa esfera meramente de direito.
Diante da ausência de controvérsia acerca do pedido apresenta-se um juízo de convicção de máxima ou superlativa probabilidade. Este juízo, que se estabelece no plano do direito, ao contrário da hipótese do art. 273, I, do CPC (tutela antecipatória de urgência), não decorre do esforço probatório do autor, mas, sim, da conduta (omissiva ou comissiva) do réu.
O pressuposto risco de dano irreparável ou de difícil reparação, previsto no inciso I do art. 273 do CPC, não será exigido. Não se trata efetivamente de tutela de urgência (em sentido estrito), mas sim de tutela de direito evidente.
ZAVASCKI assegura que “o fundamento constitucional desta modalidade de tutela antecipada não é a harmonização de uma colisão de direitos fundamentais, mas, simplesmente uma ação afirmativa em benefício do princípio constitucional da efetividade".[28]
Não há cogitar-se da exigência do requisito da reversibilidade para a antecipação dos efeitos da tutela com base no § 6.° do art. 273, porquanto se trata de medida que tem por fundamento a ausência de controvérsia acerca do pedido, circunstância que autoriza sejam os efeitos do provimento antecipatório, conforme a sua natureza, os mesmos que adviriam da execução provisória de sentença.
O § 4.° do art. 273 do CPC diz que “A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo em decisão fundamentada”, leva a entendimento de que a medida antecipatória dos efeitos da futura sentença fundada na incontrovérsia sobre o pedido, tem obstada a sua revogação.
PAULO AFONSO BRUM VAZ assegura não ser “regra absoluta” e assevera:
Se estivermos diante de um caso de colusão entre as partes para prejudicar terceiros, não haverá óbice a que o juiz, tendo conhecimento da fraude, revogue a antecipação dos efeitos da tutela. Temos ainda o caso da revelia. A doutrina, como vimos de dizer, tem atribuído tratamento específico ao caso de revelia quando caracterizada pelo simples não-comparecimento do réu ao processo. Esta atitude pode ser decorrência de circunstâncias que podem ensejar seja relevada a contumácia, como é o caso da situação de ignorância do réu ou outra qualquer de natureza social, e, em assim sendo, obviamente que poderá ser revogada a medida antecipatória. Do mesmo modo, o acolhimento do pedido de restituição do prazo para a apresentação da defesa (nos termos do art. 183, §§ 1.° e 2.°, do CPC), depois de antecipados os efeitos da tutela, impõe a revogação da medida.[29]
Aos defensores da regra de autorização para o julgamento parcial antecipado da lide, visualizado no § 6.° do art. 273, autorização, é absolutamente improvável falar em falar em revogação ou modificação da concessão.
Ao conceituar o ato jurisdicional tido como sentença, a Doutrina afasta qualquer possibilidade de existir uma sentença provisória, suscetível de ser modificada ou revogada no mesmo procedimento.
OVIDIO A. BAPTISTA DA SILVA assinala que “a definitividade é a marca essencial de todas as sentenças”.[30]
Neste sentido, o objeto da antecipação da tutela poderá ser direito patrimonial ou extrapatrimonial, obrigação de pagar, de entregar coisa (fungível ou infungível) ou ainda de fazer ou não fazer.
Apesar de que a antecipação da tutela em relação a obrigação de fazer ou não fazer estarem disciplinadas no artigo 461, § 3.°, do Código de Processo Civil, a regra do artigo 273 se aplica subsidiariamente.
VAZ aponta considerações relevantes a serem analisadas a despeito do emprego da expressão “poderá” contido na redação do § 6.°, afirmando que o mesmo não aponta discricionarismo:
Consoante ocorre nas demais hipóteses de antecipação dos efeitos da tutela, a despeito do emprego da expressão "poderá", pelo legislador reformista, na redação do em § 6.º, em discussão, assim como já o fizera na dicção do caput do art. 273 do CPC, não remanesce discricionarismo judicial para o deferimento da medida antecipatória.[31]
O discricionarismo quando percebido, existirá somente quando a lei apontar dois caminhos válidos. Havendo incontrovérsia sobre o pedido, não restará ao prolator da decisão outra solução diversa da antecipação dos efeitos da tutela.
2.4 Antecipação dos efeitos da tutela
Qualquer norma que cuide da colisão dos direitos, em alguma de suas medidas acarretará, inevitavelmente, limitações à esta concretização.
Nesse sentido, TEORI ALBINO ZAVASCKI aponta que ocorre o mesmo com a regra da antecipação da tutela, pois ao estabelecer que “o juiz poderá, a requerimento da arte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida na inicial”, aponta a restrição ao direito à segurança jurídica.
Reforça essa possibilidade ao afirmar que: justamente por isso, e conforme evidenciam os incisos do artigo, tal restrição somente é admitida quando outro direito fundamental (o da efetividade da jurisdição) estiver em vias de ser desprestigiado. O desprestígio pode ocorrer (a) quando "haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação" (situação que põe em xeque a utilidade prática da futura sentença ante o possível comprometimento do próprio direito afirmado na inicial), ou (b) quando "fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu" (fatos que comprometem, injustificadamente, a celeridade da prestação jurisdicional). Sendo notória, em casos dessa natureza, a impossibilidade de convivência simultânea e plena entre os dois citados direitos fundamentais, justificada está, pelo princípio da necessidade, a formulação da regra legislativa, destinada à obtenção da uma concordância prática entre eles. E a opção do legislador, de adotar como técnica de solução a antecipação provisória do bem da vida reclamado pelo autor, revela claramente que, na ponderação dos valores colidentes, ficou estabelecida uma relação específica de prevalência do direito fundamental à efetividade do processo sobre o da segurança jurídica.[32]
PAULO AFONSO BRUM VAZ questiona sobre a importante questão que suscita o § 6.º do art. 273 indagando “se estaria ele autorizando o juiz a julgar, por sentença, o pedido incontroverso ou parte dele, restando a decisão, neste alcance, apta a produzir o fenômeno da coisa julgada, como afirmam alguns autores?”
Um dos autores que questiona é FREDIE DIDIER JR, que se manifesta no seguinte sentido: a decisão de se aplicar o § 6.º do artigo 273 é uma decisão interlocutória que versa sobre parte do mérito, definitiva, fundada em cognição exauriente (juízo de certeza, não de verossimilhança), apta a ficar imune pela coisa julgada material e passível de execução também definitiva.[33]
O referido dispositivo “instituiu no processo civil a possibilidade de cisão do julgamento de mérito, permitindo que a lide seja examinada, com caráter de definitividade e aptidão para produzir coisa julgada, em dois tempos: parte (incontroversa) antes da instrução e parte (controversa) depois de ultimada a instrução.”[34]
OVIDIO BAPTISTA DA SILVA afirma que "sentença é o ato pelo qual o juiz 'diz o direito', pondo fim ao procedimento, ou pelo menos encerrando a controvérsia a respeito de uma das ações cumuladas, embora o procedimento continue para tratamento da porção da lide não apreciada pela sentença parcial.”[35]
Na definição de OVIDIO BAPTISTA DA SILVAS que a sentença pode decidir parcialmente a lide e assevera "Como sentença definitiva, esta a que se dá o nome de sentença parcial também produz coisa julgada e apenas da primeira se distingue por não encerrar definitivamente o procedimento".
O excessivo apego ao aspecto finalístico que caracteriza o conceito legal de sentença, enquanto ato que põe fim ao processo, faz com que a expressão sentença liminar encerre uma contradição: se sentença é o ato que põe fim ao processo, não poderá, em hipótese alguma, ser proferida no curso do processo.
PAULO AFONSO BRUM VAZ acredita que a evolução do direito processual e a consagração do sincretismo processual absoluto, possibilitando cognição, execução e cautelaridade no mesmo procedimento, de forma a dar por superado o dogma do processo civil clássico, fundado na ordinariedade, permite hoje cogitar-se de uma espécie de decisão, que podemos nominar sentença interlocutória ou parcial, apta a julgar uma parte do pedido ou um dos pedidos cumulados. Quanto a isto e à real necessidade de se agasalhar no processo civil o chamado "julgamento antecipado definitivo de parcela do pedido", não temos a menor dúvida. O que se discute, além da dúvida sobre o alcance da regra do art. 273, § 6.°, que parece não contemplar esta possibilidade, são aspectos práticos deste julgamento antecipado parcial da lide, ao menos enquanto não se procede a uma reforma mais abrangente no sistema processual.[36]
Ora, deve-se levar em consideração que o legislador utilizou a expressão “antecipação da tutela” no art. 273 do CPC com o sentido de antecipação dos efeitos da tutela e não da própria tutela ou de seus efeitos normativos (condenatórios, declarativos ou constitutivos), como é cediço na doutrina.
PAULO AFONSO BRUM VAZ assegura que “o emprego da expressão "também" no § 6.° revela que o legislador estava se reportando à antecipação dos efeitos da tutela de que tratava o caput do artigo 273.”
E questiona o fato de ter o legislado contemplado expressamente a “tutela antecipada” no § 6.° ao dispor o novo texto do artigo 273 e não acrescer o "julgamento parcial antecipado da lide".
Tutela antecipada e julgamento antecipado da lide são institutos diferentes. Denota-se aí, também, a adequação recursal como um problema a ser sanado, pois, embora derivada de cognição exauriente e apta para produzir coisa julgada perderia sua eficácia, caso o réu interpusesse apelação à sentença. Esse fato decorreria do efeito suspensivo que é atribuído pelo sistema à apelação.
PAULO AFONSO BRUM VAZ argumenta sobre a possibilidade do surgimento do efeito suspensivo esclarecendo que: dessarte, o recurso cabível só pode ser o agravo de instrumento, pelo menos enquanto, em nosso sistema processual, não se toma regra o efeito meramente devolutivo para a apelação (consigne-se nossa posição refratária ao poder judicial de manipulação de efeitos recursais da apelação: os efeitos da apelação não podem ser fixados arbitrariamente pelo juiz). A jurisprudência, em caso de exclusão de litisconsorte passivo, prosseguindo o processo quanto aos remanescentes na lide, tem reconhecido que o recurso adequado é o de agravo de instrumento e não a apelação, porque não é extinto o processo, mas sim a ação em relação a um dos réus.[37]
LUIZ GUILHERME MARINONI e SERGIO CRUZ ARENHART asseveram: para que se compreenda a tutela antecipatória, deve-se, em primeiro lugar compreender as tutelas finais. As tutelas finais são prestadas através das sentenças. As sentenças declaratória e constitutiva satisfazem, por si mesmas, o que é pretendido, ao passo que as sentenças condenatória, mandamental e executiva não são o bastante para a satisfação do direito do autor. As sentenças ditas não satisfativas (condenatória, mandamental e executiva), quando ligadas a meios de execução, permitem que o autor postule uma série de tutelas. Estas podem ser, quando preventivas: i) inibitória ou ii) inibitória executiva; quando repressivas (ou posteriores à violação): iii) reintegratória; iv) do adimplemento na forma específica; v) ressarcitória na forma específica; e vi) pelo equivalente.[38]
Não devem ser aplicadas taxativamente as regras do processo de execução previstas no Código de Processo Civil para a efetivação dos efeitos antecipados da tutela. Poderão, sim, de forma supletiva e no que se façam indispensáveis para obrigar o cumprimento da obrigação imposta, porquanto aquele procedimento não é consentâneo com a natureza da tutela de urgência.
Em uma hipótese de possibilidade àquele que se submete aos efeitos do provimento antecipado opor embargos à execução deixaria o instituto sem a efetiva eficácia.
Os atos de efetivação da tutela antecipada se praticam nos próprios autos do processo de conhecimento, pois que, tendo ocorrido o adiantamento dos efeitos executivos da futura sentença, altera-se a tradicional seqüência processo de conhecimento.
Assevera OVIDIO BAPTISTA DA SILVA que o sentido da locução 'antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial' deve corresponder a uma antecipação real e efetiva desses efeitos na mesma demanda. Ora, se a lei promete antecipar os efeitos da tutela 'pretendida no pedido inicial' , parece natural que o autor os receba em sua demanda, não numa demanda posterior, que ainda dependa da boa vontade do demandado em cumprir a medida antecipatória; que, de resto, dificilmente poderia enquadrar-se nos arts. 580 e 584 do CPC, de modo que se pudesse equipará-la a uma sentença condenatória, quando o próprio CPC e a doutrina a consideram uma decisão interlocutória, uma decisão, portanto, que não decidiria uma questão da lide, e sim uma simples questão processual.[39]
CANDIDO RANGEL DINAMARCO e ATHOS GUSMÃO CARNEIRO adotam o entendimento de que a “hipótese legal não traduz autorização para resolução parcial do mérito ou antecipação parcial da própria sentença, mas sim dos efeitos da tutela prevista no caput do art. 273.”[40]
TEORI ALBINO ZAVASCKI contrariamente se manifesta sobre o tema afirmando que: para a imediata tutela da parte incontroversa do pedido, talvez a melhor solução tivesse sido a da cisão do julgamento, permitindo sentença parcial, mas definitiva, de mérito. Ter-se-ia, com essa solução, a possibilidade de outorgar, relativamente ao pedido incontroverso, a imediata, completa e definitiva tutela jurisdicional. Não foi essa, todavia, a opção do legislador, que preferiu o caminho da tutela antecipada provisória. Com isso, limitou-se o âmbito da antecipação aos efeitos executivos da tutela pretendida.[41]
Adota o mesmo posicionamento MARCELO M. BONICIO ao afirmar que: a impossibilidade de um julgamento definitivo e parcial, em nosso sistema, deixa claro que, mesmo na hipótese de impugnação parcial e de concessão antecipada e parcial da tutela, a decisão que a concerte, embora fundada em elevado grau de probabilidade, não é apta a transitar em julgado, pois esta aptidão só existirá quando ela for confirmada na sentença.[42]
A melhor interpretação compreende a autorização para a antecipação dos efeitos da tutela quanto ao pedido ou parte de pedido que não é objeto de resistência.
2.5 O pedido incontroverso no curso do processo
A possibilidade de parcela dos pedidos tornar-se incontroverso no decorrer do processo fez surgir a introdução do § 6.º, ao artigo 273, do Código de Processo Civil, pelo artigo 1.º da Lei n.º 10.444 de 7 de maio de 2002.
Desaparecendo, portanto a posição diversa em face de uma determinada questão, não há necessidade do sofrimento imposto pela espera da decisão judicial e, mediante o pedido de uma parte, aceita pela parte adversa surge a possibilidade de antecipação parcial da tutela pretendida.
SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA e ATHOS GUSMÃO CARNEIRO justificaram o acréscimo legislativo embasados em sólida orientação doutrinária, quando aduziram que o dispositivo acrescentado foi sugerido por LUIZ GUILHERME MARINONI, que explicita a possibilidade de o juiz, nos casos em que uma parte do pedido ou pedidos se torne incontroversa, conceder desde logo a esse respeito a tutela antecipada. Esta sugestão apresenta-se consentânea com as preocupações de eficiência do 'novo' processo civil.[43]
Trata-se da antecipação da tutela fundada nas técnicas da não-contestação, do reconhecimento jurídico (parcial) do pedido, do julgamento antecipado de um (ou mais de um) dos pedidos cumulados e do julgamento antecipado de parcela do pedido, todas ligadas às hipóteses do abuso do direito de defesa e do manifesto interesse protelatório do réu, previstos pelo art. 273, II, do CPC.
Na verdade, pode-se considerar que a hipótese de tutela antecipada em caso de incontrovérsia de um dos pedidos simples cumulados (§ 6°, art. 273, CPC) como sendo o anverso do abuso do direito de defesa e do manifesto interesse protelatório do réu (art. 273, II, CPC), diante da premente necessidade de distribuir-se o ônus do tempo no processo.
Esclarece LUIZ GUILHERME MARINONI que antes da introdução da tutela antecipatória no Código de Processo Civil não era possível a cisão do julgamento dos pedidos cumulados, ou o julgamento antecipado de parcela do pedido, prevalecendo o princípio chiovendiano della unità e unicità della decisione.[44]
Ou seja, se o processo admite cumulação de pedidos e a não fragmentação do julgamento dos pedidos, ele está agravando a situação do autor.
A demora à averiguação do direito causará prejuízos ao autor, pois um procedimento que não permita cisão do momento do julgamento dos pedidos cumulados é um procedimento incapaz de evitar que o dano se agrave.
MARINONI esclarece que “a defesa que diz respeito a um pedido não pode postergar a tutela dos demais pedidos cumulados, sob pena de atentar indevida e abusivamente contra o direito do autor à tempestividade da tutela jurisdicional. A tutela antecipatória, ao possibilitar julgamento antecipado de um dos pedidos cumulados, evita que o réu seja tentado a abusar do seu direito de defesa apenas para protelar a tutela de todos os direitos postulados pelo autor".[45]
Nesse sentido, o autor que destaca um dos direitos postulados em juízo não poderá ter prejuízo em virtude da demora na cognição dos demais pedidos.
Ponto relevante que deve ser considerado trata-se da exata noção de incontrovérsia de um pedido em contrapartida a outro ainda não suficientemente demonstrado, e dependente, portanto, do prosseguimento da fase instrutória.
Para que haja a possibilidade da concessão da tutela antecipada exige-se a demonstração do núcleo comum exigido pelo art. 273, do CPC que é a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação.
Assim, na visão de RICARDO RABONEZE será incontroverso o pedido cumulado quando provado inequivocamente e quando revelar-se a verossimilhança da alegação, e os demais pedidos dependerem, ainda, de regular dilação probatória para ulterior apreciação jurisdicional.
É o que pode se depreender do sistema brasileiro da tutela antecipada, que possui, por força do caput do art. 273, do CPC, o caráter de provisoriedade especialmente diante da possibilidade de sua revogação a qualquer momento (§ 4°), nada obstante estar a hipótese de procedência adiantada de um dos pedidos cumulados, fundada na evidência do direito e em cognição exauriente, dando azo a formação da coisa julgada material.[46]
NELSON NERY JR. e ROSA MARIA ANDRADE NERY corroboram esse entendimento ao asseverarem que: nada obstante a decisão que adianta os efeitos da parte não contestada da pretensão tenha alguns atributos de decisão acobertada pela coisa julgada material parcial e, conseqüentemente, de título executivo judicial, reveste-se do caráter de provisoriedade. Não há óbice no seu enquadramento dentro da sistemática do processo civil brasileiro, ainda que o meio processual para alcançá-lo seja o do instituto da tutela antecipada do CPC art. 273. Falamos em meio processual porque, na essência, ontologicamente, essa situação seria equiparável ao reconhecimento jurídico do parcial pedido, que entre nós enseja a extinção do processo com julgamento do mérito, em favor do autor (CPC 269 II), ou seja, o nosso direito já contém guarida para a pretensão do autor quando ocorre a admissão parcial do pedido condenatório.[47]
Considerando, portanto, a evidência do direito pleiteado pelo autor, especialmente pela suficiência probatória em relação a um dos pedidos cumulados ou parcela de alguns deles, será possível a concessão da tutela antecipada pleiteada pelo autor.
RICARDO RABONEZE justifica, no entanto que não há de se perder da memória que o réu tem o ônus de manifestar-se sobre a causa de pedir deduzida na inicial (art. 300, do CPC), especificamente sobre os fatos (art. 302, do CPC), sob pena de serem presumidos como verdadeiros e considerados como incontroversos (art. 334, III, do CPC), diante do que se convencionou chamar de princípio da eventualidade.
Neste passo, se um fato é considerado notório (art. 334, I, do CPC), se afirmados pelo autor e confessados pelo réu (art. 334, 11, do CPC), se são admitidos, no processo, como incontroversos (art. 334, m, do CPC), e em cujo fator milita presunção de existência ou de veracidade (art. 334, IV, do CPC) e se desses fatos surgir um juízo de verossimilhança, surgirá a possibilidade de concessão da tutela antecipada, na hipótese prevista pelo § 6°, do art. 273, do CPC, na redação dada pela Lei n° 10.444/2002.
De acordo com o caput do art. 334, do CPC, os fatos notórios, confessados, incontroversos e aqueles em cujo favor milita a presunção legal de existência ou de veracidade, independem de prova, ou seja, há uma mitigação da prova inequívoca, valendo dizer que, se daqueles fatos subsumirem-se os respectivos fundamentos jurídicos basta para a concessão da tutela antecipada em relação a um dos pedidos cumulados.
Hipótese diversa, onde também é cabível a antecipação da tutela, ocorre quando o réu reconhece juridicamente um dos pedidos cumulados ou parcela destes. Ocorrendo essa hipótese, concretiza-se o julgamento de mérito, conforme previsão legal do artigo 269, IV, do Código de Processo Civil, o que possibilita a imediata execução provisória da sentença.
Caso o julgador vislumbre, imediatamente, a possibilidade de conhecer um dos pedidos, quando o mérito se tratar de questão de direito, ou caso seja de direito e de fato, não houver necessidade de produção de provas em audiência, conforme prevê o artigo 330, caput e inciso I, do Código de Processo Civil, ocorrerá outra hipótese de antecipação da tutela de um dos pedidos cumulados ou parcela destes.
Percebe-se então a conjugação das técnicas do julgamento antecipado da lide e o instituto da tutela antecipada, o que possibilita, então, a concessão da medida tutelar com fundamento no § 6º, do art. 273, do Código de Processo Civil.
Caso fique provado no curso do processo que a questão é de direito ou sendo de fato, porém demonstrado a desnecessidade da produção de prova em audiência, não haverá obstáculo para que um dos pedidos cumulados seja julgado de forma imediata, o que evitará que o direito de defesa torne-se obstáculo para a efetiva realização material do direito visado.
A concessão da tutela antecipada se justifica quanto à parte incontroversa da demanda nos moldes do § 6°, do art. 273, do CPC, introduzido pela Lei n° 10.444/2002 para que não torne oneroso ao autor a demanda excessiva, o que obrigaria o autor a aguardar o fim do processo de conhecimento, o exaurimento da instância recursal e o início do processo de execução para ter satisfeita sua pretensão a um direito material.
2.6 Tutela antecipada em razão de pedido incontroverso
LUIZ GUILHERME MARINONI, ainda antes do advento da Lei n.º 10.444/02, com a conseqüente introdução do parágrafo 6º ao artigo 273 do Código de Processo Civil, já comentava sobre a hipótese de reconhecimento parcial da ação ou quando se verificasse a existência de pedido incontroverso, a possibilidade de concessão de tutela antecipada e fundamentava sua argumentação, por interpretação analógica, baseada no inciso II do artigo 273 do Código de Processo Civil.
J.E. CARREIRA ALVIM sustenta que “a possibilidade de concessão da tutela antecipada em razão de ponto incontroverso, que era de lege ferenda, passa a ser agora de lege lata.”[48]
NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, sobre a possibilidade de que o autor requeira a antecipação dos efeitos da tutela sobre a parte incontrovertida do pedido formulado ao afirmarem que:
Havendo admissão parcial da pretensão pelo réu, quando, por exemplo, o autor pede 200 e o réu admite a dívida mas diz que o valor é de 100, na verdade há parte da pretensão sobre a qual não houve controvérsia. Nada obsta que o autor peça adiantamento da parte incontrovertida, sob a forma de tutela antecipatória, como, aliás, vem previsto no art. 186 bis do Código de Processo Civil italiano, introduzido pela reforma que ocorreu naquele país em 1990.[49]
Nesse sentido, embora o § 6.º do artigo 273 do CPC refira-se apenas a "pedidos cumulados", existe a possibilidade de concessão da tutela antecipada quando existir também cumulação de ações. Nas ações cumuladas existem mais de um pedido e, caso um deles venha a ser incontroverso, será o suficiente para dar ensejo à tutela antecipada.
J. E. CARREIRA ALVIM sustenta esta tese, no seguinte sentido:
A cumulação de pedidos é um fenômeno menos extenso do que o da cumulação de 'ações', pois enquanto neste se cumulam duas ações (demandas), com seus respectivos pedidos, num mesmo processo; naquela cumulam-se dois pedidos numa mesma ação, também num mesmo processo. Exemplo de ações cumuladas é a ação de alimentos com a ação declaratória incidental de reconhecimento de paternidade.[50]
Antes do advento da Lei n.º 10.444 de 7 de maio de 2002 a tutela antecipada era vista como ”medida provisória”, em virtude da cognição ”sumária” que o juiz realizava e, havendo prova inequívoca e se convencesse da verossimilhança, poderia concedê-la.
Ao surgimento do § 6.º do artigo 273 do CPC, a cognição passou a ser esgotada e desnecessária, caso o juiz conceda a tutela antecipada na existência de incontroversa de pedidos cumulados ou parte deles.
O processo então, terá seu tramite normalmente no que tange aos pontos e pedidos controversos.
Conforme já amplamente debatido, antes da vigência do parágrafo 6º do artigo 273 do CPC, LUIZ GUILHERME MARINONI já defendia a tese da concessão da tutela antecipada na existência de pedidos incontroversos com fundamento no inciso II do artigo 273, sob a justificativa de que o réu estaria protelando a realização de direitos incontroversos, ou por meio de apresentação de contestação sem qualquer matéria que pudesse rechaçar as alegações feitas na peça inicial, ou, quando o réu fosse revel.[51]
Nesse sentido JOSÉ WILSON BOIAGO JÚNIOR sustenta que “não seria justo admitir que a inércia do réu para apresentação de contestação fosse mais vantajosa que a apresentação de defesa que, embora não tivesse o condão de combater a petição inicial.”[52]
JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA afirma taxativamente que “em decorrência de ponto incontroverso existe a possibilidade de concessão de tal medida (tutela antecipada) quando restar incontroverso um ou mais dentre os pedidos cumulados, ou parte deles.”[53]
Complementa JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA que não se exclui a possibilidade de concessão da tutela antecipada, no caso de haver, eventualmente, um comportamento por parte do réu, em protelar o direito do autor, não só por ato omissivo (falta de contestação), mas também, por ato comissivo (deixando, por exemplo, de fazer algo que lhe compete), sendo que, nessas duas hipóteses, torna-se evidente a aplicabilidade do parágrafo 6º do artigo 273 do CPC.[54]
HUMBERTO TEODORO JUNIOR comenta a respeito do inciso II do artigo 273 do CPC, deduzindo que o abuso, por parte do réu, tanto pode ocorrer na contestação, como em atos anteriores ao ingresso da ação judicial, como por exemplo, as notificações, interpelações, protestos ou troca de correspondência entre os litigantes, sendo que, o autor poderá demonstrar na própria petição inicial o abuso que vem sendo praticado pelo réu, para então pleitear a tutela antecipada.[55]
O juiz não será obrigado a conceder a tutela antecipada pelo simples fato de haver incontroversa pela falta de contestação. Deverá ser buscado o resultado pelo autor o permitido pelo ordenamento jurídico.
Apenas para relembrar que não se pode olvidar de que a legislação processual civil brasileira trata de alguns casos de julgamento antecipado da lide (antecipação de tutela), previstos no artigo 330 do CPC, os quais, diferem do instituto da tutela antecipada.
Ou seja, não sendo apresentada a contestação, deverá o juiz julgar, no caso de haver enquadramento no disposto do artigo 330 do referido Diploma Legal, antecipadamente a lide, proferindo sentença e concedendo a tutela antecipada em tal decisão de mérito. Tudo isso, para que eventual recurso de apelação não seja recebido no efeito suspensivo, nos termos do artigo 520, inciso VII do Código de Processo Civil, pois inexiste nenhuma proibição legal em se conceder a tutela antecipada na sentença.
Nesse sentido o autor poderia executar a sentença normalmente, ao invés de ter que esperar o julgamento de eventual apelação.
Embora a tutela antecipada tenha característica de provisoriedade essa natureza não terá aplicabilidade no caso do §º do artigo 273 do Código de Processo Civil.
JOEL FIGUEIRA JUNIOR assegura essa característica “satisfativa definitiva” ao dizer que:
Se a antecipação da tutela tomou como fundamento o reconhecimento parcial do pedido, ou, no caso de cumulação de ações, o reconhecimento integral de uma das demandas, a decisão judicial concessiva dos efeitos fáticos, nada obstante interlocutória (de mérito), não será provisória, mas satisfativa definitiva, sendo impossível, por conseguinte, o juiz modificar o conteúdo decisório, quando da prolação da sentença de mérito. Nesse caso, estamos diante, na realidade, não de tutela antecipada, mas de verdadeiro julgamento antecipado e fracionado da lide com execução imediata da decisão em sua parte incontroversa, decorrente do reconhecimento do pedido (parcial) ou integral de uma das ações cumuladas.[i][56]
Obviamente que, para os defensores de que não há provisoriedade na decisão que concede a tutela antecipada, fundamentada no § 6.º do artigo 273 do CPC, haverá necessidade de fracionamento da sentença pois, em sua visão, tal decisão se constitui em um verdadeiro julgamento antecipado da lide. Ou seja, na se trata de tutela antecipada, mas sim de antecipação de tutela.
Quanto à sua provisoriedade NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY têm o entendimento de ser provisória, e também produzir eficácia de título executivo judicial, ainda que o processo seja extinto sem julgamento de seu mérito.
Asseveram que essa decisão tem caráter de decisão interlocutória definitiva de mérito, produzindo efeito da coisa julgada material, ao afirmarem que:
Nada obstante a decisão que adiante os efeitos da parte não contestada da pretensão tenha alguns dos atributos de decisão acobertada pela coisa julgada material parcial e, conseqüentemente, de título executivo judicial, reveste-se do caráter da provisoriedade. Não há óbice no seu enquadramento dentro da sistemática do processo civil brasileiro, ainda que o meio processual para alcançá-la seja o do instituto da tutela antecipada do CPC 273. Falamos em meio processual porque, na essência, ontologicamente, essa situação seria equiparável ao reconhecimento jurídico parcial do pedido, que entre nós enseja a extinção do processo com julgamento do mérito, em favor do autor (CPC 269 II), ou seja, o nosso direito já contém guarida para a pretensão do autor quando ocorre a admissão parcial do pedido condenatório. Há, portanto, duas soluções possíveis para a hipótese: a) caso o autor pretenda a antecipação parcial da tutela, haverá decisão interlocutória sobre o tema, provisória, segundo o regime jurídico da tutela antecipada; b) caso o autor alegue que o réu reconheceu parcialmente o pedido (CPC 269 II), o juiz, acolhendo a alegação, proferirá decisão interlocutória definitiva de mérito: o processo (conjunto de todas as pretensões deduzidas pelo autor e pelo réu, quando, por exemplo, reconvém não será extinto.[57]
No caso da tutela do § 6.º do artigo 273 do CPC, diversos doutrinadores entendem que o melhor entendimento é de dar o caráter de decisão interlocutória, e não de uma sentença, pois não há permissivo legal no ordenamento jurídico brasileiro que possibilite a divisão de julgamento em um único processo.
Não pode haver duas sentenças para analisar os pedidos de uma única petição inicial, até porque, o objeto do processo é concentrado exclusivamente nos pedidos do autor, e com isso, o juiz deve analisá-los todos de uma só vez ao proferir a sentença.
JOSÉ WILSON BOIAGO JUNIOR afirma que por exemplo, no caso de em uma ação existirem dois pedidos condenatórios, e um deles tornar-se incontroverso, a tutela antecipada será concedida para este pedido (que por sinal, o autor poderá pleitear o cumprimento de tal decisão interlocutória, ou seja, executá-la, no sentido amplo da palavra), sendo que o processo prosseguirá em relação ao pedido controverso. No caso de procedência dos pedidos, o juiz, ao prolatar a sentença, deverá confirmar definitivamente a tutela antecipada concedida anteriormente, com isso, o processo terá apenas uma única sentença para todos os pedidos formulados na petição inicial.
Dessa forma, fica afastado o entendimento de que deve ocorrer um fracionamento da decisão (sentença), pois não se pode dar caráter de antecipação de tutela, mas sim, de tutela antecipada àquele pedido incontroverso.[58]
Após o advento do § 6.º do artigo 273 do Código de Processo Civil verificou-se a existência de concessão de tutela antecipada em decorrência de pedido incontroverso. Nesse sentido ocorre o esgotamento da cognição por parte do juiz, o que de início, impossibilita-o de revogar a tutela antecipada quando do proferimento da sentença, exceto nos casos de matéria de ordem pública, em que o juiz deve conhecer de ofício (artigo 267, parágrafo 3º e artigo 301, parágrafo 4º, ambos do CPC), para pôr termo ao feito, sem a apreciação de seu mérito.[59]
Ocorrerá a preclusão judicial, na decisão que concede a tutela antecipada, pois ao juiz não caberá qualquer instrução probatória sobre o pedido incontroverso, eis que ocorrerá o esgotamento da cognição sumária, o que levará o prosseguimento do processo somente em relação ao pedido controvertido.
NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY são unânimes em afirmar que para a decisão interlocutória que concedeu a tutela antecipada em decorrência de pedido incontroverso tornar-se definitiva, deverá o juiz confirmá-la na sentença. Todos os pedidos formulados pelo autor deverão ser apreciados definitivamente por conta da prolação da sentença; caso contrário, estará infringindo o disposto no artigo 460 do CPC, vez que a sentença será citra petita.[60]
DANIEL ASSUMPÇÃO NEVES esclarece que a natureza jurídica da tutela antecipada do § 6.º do artigo 273 do Código de Processo Civil é de decisão interlocutória. Sendo assim, tal decisão não faz coisa julgada material pois dela decorre apenas preclusão judicial.
Para reforçar se ponto de vista DANIEL ASSUMPÇÃO NEVES faz a seguinte assertiva: conforme disciplina nosso ordenamento, as matérias de ordem pública podem ser conhecidas pelo juiz a qualquer momento e ex officio, o que o obrigará a extinguir o processo sem julgamento de seu mérito. Pois bem, imaginemos a hipótese em que o juiz antecipa a tutela com base no reconhecimento parcial do pedido, prosseguindo-se o processo com relação à parte do pedido que permanece controversa. Num determinado momento, percebe-se a ausência de uma das condições da ação, ou a de um pressuposto processual positivo, ou ainda a presença de um pressuposto processual negativo. O juiz, diante dessa nova realidade, deve extinguir o processo sem o julgamento de seu mérito, revogando eventual tutela antecipada concedida.
Se o pronunciamento que antecipou a tutela estiver dotado de coisa julgada material ou da dita preclusão pro iudicato, ele não poderá ser atingido pela extinção do processo e manterá, assim, sua eficácia. A situação é, no mínimo, curiosa. Um processo que não contém requisitos suficientes para seu julgamento de mérito ainda assim estaria sendo apto a produzir a coisa julgada material, o que, evidentemente, no estágio atual de nosso ordenamento, é manifesto absurdo. Nesses casos parece-nos claro que a decisão concessiva da antecipação, não apresentando qualquer efeito fora do processo em que foi proferida, perderá automaticamente sua eficácia.[61]
Nesse sentido, esse entendimento, em um primeiro momento parece ser o mais acertado, visto que o Poder Judiciário não poderá apreciar o mérito de um feito estando ausentes as condições da ação.
Também não poderá faze-lo caso o autor abandone a causa no curso do processo, mesmo que tenha sido concedida a tutela antecipada em razão da existência de pedido incontroverso, devendo o juiz revoga-la.
3 A CELERIDADE PROCESSUAL COM O ADVENTO DA NOVA LEI
Com a Lei n.º 10.444 de 7 de maio de 2002, o instituto da tutela antecipada trará maior celeridade processual dentro do ordenamento jurídico pátrio, fato no qual a sociedade já aspirava à algum tempo por mudanças de estrutura sociológica.
Antes da possibilidade de antecipação dos efeitos da sentença o réu que não tinha razão, utilizava de meio meramente protelatório, para que demorasse o maior tempo possível o julgamento da sentença. Enquanto isso, o autor perdia o seu objeto pela demora da justiça.
Neste novo instituto da celeridade e da segurança processual, o juiz somente concederá se estiverem presentes os requisitos essências para que haja segurança, inclusive se precisar pode exigir como pressuposto a caução para a concessão da tutela, para ter a possibilidade na hipótese de reversibilidade da tutela.
Esse instituto traz os anseios de uma sociedade moderna, urbanizada. Os procedimentos de cognição plena e exauriente são incompatíveis com os princípios e objetivos da civilização moderna, que necessitaria de um processo voltado para a descoberta da verdade e, além disso, capaz de oferecer a indispensável segurança de que as relações jurídicas necessitariam para se desenvolverem.
3.1 A efetivação da tutela antecipada
3.1.1 Execução Provisória
A execução provisória prevista no artigo 588 do Código de Processo Civil teve seus mecanismos de efetivação da antecipação da tutela previstos pelo artigo 273 do CPC aperfeiçoados pela Lei n° 10.444/2002 bem como a aplicabilidade das medidas previstas nos artigos 461, 461, §§ 4° e 5°, e 461-A, do CPC.
Diz o § 3°, do art. 273, do CPC, com a redação dada pelo art. 1°. da Lei n° 10.444/2002: "§ 3° A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4° e 5°, e 461-A.”
RICARDO RABONEZE esclarece que, assim, aplica-se à tutela antecipada, quanto a sua efetivação, o art. 588, do CPC, também modificado pela Lei n° 10.444/2002, referente à execução provisória.[62]
Quanto à efetivação da tutela reportaram-se SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA e ATHOS GUSMÃO CARNEIRO com o seguinte: quanto ao § 3°, a proposta compatibiliza ‘efetivação’ (não se cuida de execução, no sentido processual) da tutela antecipada com as alterações sugeridas para o art. 588, relativo à execução provisória da sentença, e com as técnicas de efetivação de tutela específica previstas no art. 461, § 4° c 5° c 461-A.[63]
Justificam ainda, a inserção do referido dispositivo dispondo: ainda em conseqüência da nova sistemática concernente aos efeitos dos recursos, à execução provisória será atribuída maior abrangência e eficácia, de molde a permitir que o exeqüente possa realmente, de regra sob caução, receber o bem da vida que o julgamento lhe reconheceu ou atribuiu. O atual sistema brasileiro de execução provisória revela-se totalmente superado, porque despido de eficácia prática. Também aqui a proposta ora apresentada ao exame do Poder Legislativo adota parâmetros já consagrados: na Alemanha, a alienação de bens, na execução provisória, possível após a prestação de caução (ZPO, par. 720). O mesmo se dá no direito português, que prevê a caução para o pagamento do exeqüente enquanto a sentença estiver pendente de recurso (art. 47.3). Outrossim, no direito italiano, a execução provisória atua op legis (art.282), podendo levar à expropriação independentemente de caução (apud ADA PELLEGRINI GRINOVER). Tendo em vista acautelar direitos das pessoas menos abonadas, o anteprojeto ressalva a possibilidade de execução provisória independente de caução, nos casos de crédito de natureza alimentar, quando o exequente se encontre em estado de necessidade.[64]
O texto legal reformado assevera que se aplica à tutela antecipada o disposto nos artigos 461, §§ 4° e 5°, e 461-A.
RICARDO RABONEZE diz que “não se pode olvidar que a Lei n° 10.444/2002 deu nova redação ao art. 287, do CPC, permitindo que seja aplicada pena pecuniária em caso de descumprimento da decisão antecipatória da tutela, quando se tratar de pedido de condenação do réu à abstenção da prática de algum ato, tolerância de alguma atividade, prestação de ato ou entrega de coisa.”[65]
Da mesma forma esclarece RICARDO RABONEZE brilhantemente que: o que se nota pela nova sistemática de atuação da tutela antecipada é o incremento dos meios jurídicos e factuais visando à efetivação da decisão antecipatória sem os entraves estabelecidos pelo sistema anterior. Ao conceder a tutela antecipada. pode o juiz determinar medidas coercitivas para cumprimento da decisão, entre as quais a aplicação de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, e impedmento de atividade nociva, sem olvidar da requisição de força policial.
Certo é que esses meios não se constituem somente modos de exortação do réu para cumprimento da decisão antecipatória da tutela, mas sim, verdadeiros mecanismos contra descumprimento de ordens judiciais.[66]
Assevera ainda que o Código de Processo Civil, nos arts. 461, §§ 4" e 5°, e 461-A, agora aplicáveis à antecipação da tutela, adotou providências puramente processuais e disciplinares, “privilegiando a solução endoprocessual para obrigar o cumprimento das ordens judiciais, muito próximo do conceito do contempt of court do direito anglo-saxão.”
JORGE SALOMÃO observa que “no direito anglo-saxão, a não submissão às sentenças pode configurar o contempt of Court (menosprezou a desobediência aos provimentos ou ordens de um corpo legislativo ou judicial) que os magistrados reprimem baseados no power of contempt, poder de punir o menosprezo, ou desacato.”[67]
Nesse sentido, com a finalidade de tornar efetiva a antecipação da tutela, antes do surgimento da Lei n.º 10.444/02 já se falava da possibilidade de aplicação de multa, como medida de caráter coercitivo e pedagógico.
3.1.2 Conversão da tutela antecipada em medida cautelar
Quanto à possibilidade de Conversão da tutela antecipada em medida cautelar RICARDO RABONEZE é ousado ao afirmar que “criou-se, por assim dizer, uma espécie de fungibilidade procedimental entre as medidas cautelares e a antecipação da tutela, justificada pelos autores do anteprojeto n° 13, que deu origem à Lei n° 10.444/2002, por atender ao princípio da economia processual com a adoção da 'fungibilidade' do procedimento, evitando à parte a necessidade de requerer, em novo processo, medida cautelar adequada ao caso.”
Nesse sentido o § 7°, do art. 273, do CPC, depois da Lei n° 10.444/2002 ficou com a seguinte redação: § 7° Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.
Na realidade existe uma tênue linha que separa as medidas cautelares e as medidas tutelares. Ambas se distanciam principalmente em função da dinâmica da legislação processual civil, procedimentos específicos aplicáveis a cada hipótese e especialmente em função da análise dos requisitos de admissibilidade e hipóteses de aplicação.
Aliás, RICARDO RABONEZE, bem observou a tendência da Jurisprudência brasileira quanto à efetiva aplicabilidade de referido procedimento, ao afirmar que: entretanto, especialmente quando da configuração da tutela de urgência, caracterizada pelo vislumbre do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, requisito este comum para as ações cautelares (art. 798 e 801. IV, do CPC) e também para a antecipação da tutela nos casos do art. 273, I, do CPC, notava-se uma indefinição nos julgados, tomando-se, não raras vezes, uma por outra, com a conseqüente negativa da fungibilidade procedimental entre as medidas cautelares e tutelares.[68]
O dispositivo legal, objeto da reforma, vem admitir expressamente a conversão da antecipação da tutela em medida cautelar incidental, desde que preenchidos os pressupostos genéricos das ações cautelares, quais sejam, o fumus boni juris e o periculum in mora.
A finalidade da reforma, neste tocante, é tutelar a situação de urgência, quer pela via cautelar, quer pela via antecipatória, privilegiando-se mais a finalidade do ato do que a sua forma processual ou procedimental.
Assevera RABONEZE que “nada obstante, o dispositivo não pode ser usado como um escudo para a conversibilidade da antecipação da tutela em cautelar, sob pena de ressuscitar-se a velha ação cautelar de cunho satisfativo que destoa de todo o sistema processual adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro.”
Ou seja, a fungibilidade que permite a conversão deve ser utilizada somente em caso de não cabimento expresso da tutela antecipada.
Isso poderá ocorrer em caso de ausência dos requisitos do artigo 273, do Código de Processo Civil.
RABONEZE finaliza afirmando que “se assim não se pensar, o § 7°, do art. 273, do CPC, pode representar um verdadeiro retrocesso na evolução legislativa, doutrinária e jurisprudencial sobre a antecipação da tutela, e a disseminação da fungibilidade em casos patentes de antecipação da tutela poderá esvaziar a aplicação do instituto.”[69]
Enquanto a antecipação da tutela se atém a entrega do próprio bem cuja tutela é pleiteada pelo autor, mediante os mecanismos da execução provisória e em caráter satisfativo a cautelar está ligada essencialmente à preservação do objeto litigioso, o que só faz reforçar a linha tênue que separa ambos os institutos, permitindo-se a conversão nos casos de efetiva inaplicabilidade da tutela antecipada e a configuração dos pressupostos das ações cautelares.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após relacionarmos os comentários sobre a inclusão do parágrafo 6º, inciso II, no artigo 273 do CPC, pode-se concluir, em síntese, em uma análise mais aprofundada do processo é que, se e o juiz tiver discernimento do que são realmente, os requisitos essenciais verdadeiros, a justiça será feita de forma em que a sociedade almeja, de acordo com o crescimento, desenvolvimento intelectual urbano, voltado as pessoas e não mais ao capitalismo, dando assim maior velocidade processual dos direitos.
Apesar de que uma vez não observados estes requisitos essências do juízo “a quo” serão certamente verificados estes pelo juízo “ad quem” que, uma vez errada a decisão interlocutória, reformará a sentença. Porém, temos que observar que o juízo “a quo”, está mais próximo das partes, ficando ele encarregado de observar estes requisitos e pressupostos, sendo que está investido de certo poder discricionário, de acordo com os anseios éticos e morais da sociedade.
Estando o Tribunal também encarregado de corrigir eventuais erros, não ficando omisso, pois, em se tratabndo o juiz de um ser humano, está sujeito a probabilidade de erro.
Entretanto, foi por isso que foi estabelecido pela lei os critérios, requisitos tão rígidos pela lei como acontece na concessão de tutela antecipada em decorrência de pedido incontroverso, tendo em vista que, o réu ao reconhecer o pedido do autor, ou um dos pedidos cumulados na petição inicial, ou até mesmo parte deles, através do artigo 273 do CPC, não se fará mais instrução processual sobre tal pedido, o que diante disso, dará celeridade ao processo com segurança.
Deve-se frisar, entretanto, que o fato da tutela antecipada do § 6º do artigo 273 do CPC não produzir efeito de coisa julgada material, por ser uma decisão interlocutória, e que tal decisão, mesmo sendo muito difícil ser alterada na sentença em virtude da cognição estar esgotada, poderá sim, em certos casos, ocorrer a sua revogação, como aqueles previstos nos artigos 267, § 3.º e 301, § 4º, todos do CPC, para os quais deverá o juiz conhecer de oficio, a fim de extinguir o processo sem a apreciação do mérito.
O instituto da Tutela Antecipada tem relevante importância no nosso ordenamento jurídico, sendo fruto de uma evolução dos anseios da sociedade, que tem como princípios norteadores a celeridade processual e a busca incessante por justiça.
A tutela antecipada prevista no § 6.º do art. 273 do CPC não dispensa o requerimento expresso da parte autora.
Caso não seja formulado na petição inicial o pedido deverá ocorrer logo que se perceba e fique caracterizada a controvérsia.
Como se trata de tutela antecipada, que pressupõe a ausência de controvérsia, obviamente não poderá ser concedida antes do decurso do prazo para a resposta do réu regularmente citado ou de sua efetiva contestação. Para quem sustenta que o referido preceptivo legal autoriza o julgamento parcial antecipado, não soa razoável sustentar a necessidade de prévio requerimento.
Nesse caso poderá o juiz sentenciar o processo que não carece de provocação da parte para a sua prolação.
Sustenta VAZ que “O juízo que orienta a concessão da tutela antecipada em análise não será de verossimilhança, mas já agora de certeza, pois fundado em cognição exauri ente.”[27]
Diante da ausência de contestação, ressalvadas as exceções legais, não poderá o juiz suscitar discussão sobre a matéria de fato o que não o dispensa de verificar se as conseqüências jurídicas extraídas pelo autor encontram fundamento legal.
Deve, então, buscar o juízo de convencimento numa esfera meramente de direito.
Diante da ausência de controvérsia acerca do pedido apresenta-se um juízo de convicção de máxima ou superlativa probabilidade. Este juízo, que se estabelece no plano do direito, ao contrário da hipótese do art. 273, I, do CPC (tutela antecipatória de urgência), não decorre do esforço probatório do autor, mas, sim, da conduta (omissiva ou comissiva) do réu.
O pressuposto risco de dano irreparável ou de difícil reparação, previsto no inciso I do art. 273 do CPC, não será exigido. Não se trata efetivamente de tutela de urgência (em sentido estrito), mas sim de tutela de direito evidente.
ZAVASCKI assegura que “o fundamento constitucional desta modalidade de tutela antecipada não é a harmonização de uma colisão de direitos fundamentais, mas, simplesmente uma ação afirmativa em benefício do princípio constitucional da efetividade".[28]
Não há cogitar-se da exigência do requisito da reversibilidade para a antecipação dos efeitos da tutela com base no § 6.° do art. 273, porquanto se trata de medida que tem por fundamento a ausência de controvérsia acerca do pedido, circunstância que autoriza sejam os efeitos do provimento antecipatório, conforme a sua natureza, os mesmos que adviriam da execução provisória de sentença.
O § 4.° do art. 273 do CPC diz que “A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo em decisão fundamentada”, leva a entendimento de que a medida antecipatória dos efeitos da futura sentença fundada na incontrovérsia sobre o pedido, tem obstada a sua revogação.
PAULO AFONSO BRUM VAZ assegura não ser “regra absoluta” e assevera:
Se estivermos diante de um caso de colusão entre as partes para prejudicar terceiros, não haverá óbice a que o juiz, tendo conhecimento da fraude, revogue a antecipação dos efeitos da tutela. Temos ainda o caso da revelia. A doutrina, como vimos de dizer, tem atribuído tratamento específico ao caso de revelia quando caracterizada pelo simples não-comparecimento do réu ao processo. Esta atitude pode ser decorrência de circunstâncias que podem ensejar seja relevada a contumácia, como é o caso da situação de ignorância do réu ou outra qualquer de natureza social, e, em assim sendo, obviamente que poderá ser revogada a medida antecipatória. Do mesmo modo, o acolhimento do pedido de restituição do prazo para a apresentação da defesa (nos termos do art. 183, §§ 1.° e 2.°, do CPC), depois de antecipados os efeitos da tutela, impõe a revogação da medida.[29]
Aos defensores da regra de autorização para o julgamento parcial antecipado da lide, visualizado no § 6.° do art. 273, autorização, é absolutamente improvável falar em falar em revogação ou modificação da concessão.
Ao conceituar o ato jurisdicional tido como sentença, a Doutrina afasta qualquer possibilidade de existir uma sentença provisória, suscetível de ser modificada ou revogada no mesmo procedimento.
OVIDIO A. BAPTISTA DA SILVA assinala que “a definitividade é a marca essencial de todas as sentenças”.[30]
Neste sentido, o objeto da antecipação da tutela poderá ser direito patrimonial ou extrapatrimonial, obrigação de pagar, de entregar coisa (fungível ou infungível) ou ainda de fazer ou não fazer.
Apesar de que a antecipação da tutela em relação a obrigação de fazer ou não fazer estarem disciplinadas no artigo 461, § 3.°, do Código de Processo Civil, a regra do artigo 273 se aplica subsidiariamente.
VAZ aponta considerações relevantes a serem analisadas a despeito do emprego da expressão “poderá” contido na redação do § 6.°, afirmando que o mesmo não aponta discricionarismo:
Consoante ocorre nas demais hipóteses de antecipação dos efeitos da tutela, a despeito do emprego da expressão "poderá", pelo legislador reformista, na redação do em § 6.º, em discussão, assim como já o fizera na dicção do caput do art. 273 do CPC, não remanesce discricionarismo judicial para o deferimento da medida antecipatória.[31]
O discricionarismo quando percebido, existirá somente quando a lei apontar dois caminhos válidos. Havendo incontrovérsia sobre o pedido, não restará ao prolator da decisão outra solução diversa da antecipação dos efeitos da tutela.
2.4 Antecipação dos efeitos da tutela
Qualquer norma que cuide da colisão dos direitos, em alguma de suas medidas acarretará, inevitavelmente, limitações à esta concretização.
Nesse sentido, TEORI ALBINO ZAVASCKI aponta que ocorre o mesmo com a regra da antecipação da tutela, pois ao estabelecer que “o juiz poderá, a requerimento da arte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida na inicial”, aponta a restrição ao direito à segurança jurídica.
Reforça essa possibilidade ao afirmar que: justamente por isso, e conforme evidenciam os incisos do artigo, tal restrição somente é admitida quando outro direito fundamental (o da efetividade da jurisdição) estiver em vias de ser desprestigiado. O desprestígio pode ocorrer (a) quando "haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação" (situação que põe em xeque a utilidade prática da futura sentença ante o possível comprometimento do próprio direito afirmado na inicial), ou (b) quando "fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu" (fatos que comprometem, injustificadamente, a celeridade da prestação jurisdicional). Sendo notória, em casos dessa natureza, a impossibilidade de convivência simultânea e plena entre os dois citados direitos fundamentais, justificada está, pelo princípio da necessidade, a formulação da regra legislativa, destinada à obtenção da uma concordância prática entre eles. E a opção do legislador, de adotar como técnica de solução a antecipação provisória do bem da vida reclamado pelo autor, revela claramente que, na ponderação dos valores colidentes, ficou estabelecida uma relação específica de prevalência do direito fundamental à efetividade do processo sobre o da segurança jurídica.[32]
PAULO AFONSO BRUM VAZ questiona sobre a importante questão que suscita o § 6.º do art. 273 indagando “se estaria ele autorizando o juiz a julgar, por sentença, o pedido incontroverso ou parte dele, restando a decisão, neste alcance, apta a produzir o fenômeno da coisa julgada, como afirmam alguns autores?”
Um dos autores que questiona é FREDIE DIDIER JR, que se manifesta no seguinte sentido: a decisão de se aplicar o § 6.º do artigo 273 é uma decisão interlocutória que versa sobre parte do mérito, definitiva, fundada em cognição exauriente (juízo de certeza, não de verossimilhança), apta a ficar imune pela coisa julgada material e passível de execução também definitiva.[33]
O referido dispositivo “instituiu no processo civil a possibilidade de cisão do julgamento de mérito, permitindo que a lide seja examinada, com caráter de definitividade e aptidão para produzir coisa julgada, em dois tempos: parte (incontroversa) antes da instrução e parte (controversa) depois de ultimada a instrução.”[34]
OVIDIO BAPTISTA DA SILVA afirma que "sentença é o ato pelo qual o juiz 'diz o direito', pondo fim ao procedimento, ou pelo menos encerrando a controvérsia a respeito de uma das ações cumuladas, embora o procedimento continue para tratamento da porção da lide não apreciada pela sentença parcial.”[35]
Na definição de OVIDIO BAPTISTA DA SILVAS que a sentença pode decidir parcialmente a lide e assevera "Como sentença definitiva, esta a que se dá o nome de sentença parcial também produz coisa julgada e apenas da primeira se distingue por não encerrar definitivamente o procedimento".
O excessivo apego ao aspecto finalístico que caracteriza o conceito legal de sentença, enquanto ato que põe fim ao processo, faz com que a expressão sentença liminar encerre uma contradição: se sentença é o ato que põe fim ao processo, não poderá, em hipótese alguma, ser proferida no curso do processo.
PAULO AFONSO BRUM VAZ acredita que a evolução do direito processual e a consagração do sincretismo processual absoluto, possibilitando cognição, execução e cautelaridade no mesmo procedimento, de forma a dar por superado o dogma do processo civil clássico, fundado na ordinariedade, permite hoje cogitar-se de uma espécie de decisão, que podemos nominar sentença interlocutória ou parcial, apta a julgar uma parte do pedido ou um dos pedidos cumulados. Quanto a isto e à real necessidade de se agasalhar no processo civil o chamado "julgamento antecipado definitivo de parcela do pedido", não temos a menor dúvida. O que se discute, além da dúvida sobre o alcance da regra do art. 273, § 6.°, que parece não contemplar esta possibilidade, são aspectos práticos deste julgamento antecipado parcial da lide, ao menos enquanto não se procede a uma reforma mais abrangente no sistema processual.[36]
Ora, deve-se levar em consideração que o legislador utilizou a expressão “antecipação da tutela” no art. 273 do CPC com o sentido de antecipação dos efeitos da tutela e não da própria tutela ou de seus efeitos normativos (condenatórios, declarativos ou constitutivos), como é cediço na doutrina.
PAULO AFONSO BRUM VAZ assegura que “o emprego da expressão "também" no § 6.° revela que o legislador estava se reportando à antecipação dos efeitos da tutela de que tratava o caput do artigo 273.”
E questiona o fato de ter o legislado contemplado expressamente a “tutela antecipada” no § 6.° ao dispor o novo texto do artigo 273 e não acrescer o "julgamento parcial antecipado da lide".
Tutela antecipada e julgamento antecipado da lide são institutos diferentes. Denota-se aí, também, a adequação recursal como um problema a ser sanado, pois, embora derivada de cognição exauriente e apta para produzir coisa julgada perderia sua eficácia, caso o réu interpusesse apelação à sentença. Esse fato decorreria do efeito suspensivo que é atribuído pelo sistema à apelação.
PAULO AFONSO BRUM VAZ argumenta sobre a possibilidade do surgimento do efeito suspensivo esclarecendo que: dessarte, o recurso cabível só pode ser o agravo de instrumento, pelo menos enquanto, em nosso sistema processual, não se toma regra o efeito meramente devolutivo para a apelação (consigne-se nossa posição refratária ao poder judicial de manipulação de efeitos recursais da apelação: os efeitos da apelação não podem ser fixados arbitrariamente pelo juiz). A jurisprudência, em caso de exclusão de litisconsorte passivo, prosseguindo o processo quanto aos remanescentes na lide, tem reconhecido que o recurso adequado é o de agravo de instrumento e não a apelação, porque não é extinto o processo, mas sim a ação em relação a um dos réus.[37]
LUIZ GUILHERME MARINONI e SERGIO CRUZ ARENHART asseveram: para que se compreenda a tutela antecipatória, deve-se, em primeiro lugar compreender as tutelas finais. As tutelas finais são prestadas através das sentenças. As sentenças declaratória e constitutiva satisfazem, por si mesmas, o que é pretendido, ao passo que as sentenças condenatória, mandamental e executiva não são o bastante para a satisfação do direito do autor. As sentenças ditas não satisfativas (condenatória, mandamental e executiva), quando ligadas a meios de execução, permitem que o autor postule uma série de tutelas. Estas podem ser, quando preventivas: i) inibitória ou ii) inibitória executiva; quando repressivas (ou posteriores à violação): iii) reintegratória; iv) do adimplemento na forma específica; v) ressarcitória na forma específica; e vi) pelo equivalente.[38]
Não devem ser aplicadas taxativamente as regras do processo de execução previstas no Código de Processo Civil para a efetivação dos efeitos antecipados da tutela. Poderão, sim, de forma supletiva e no que se façam indispensáveis para obrigar o cumprimento da obrigação imposta, porquanto aquele procedimento não é consentâneo com a natureza da tutela de urgência.
Em uma hipótese de possibilidade àquele que se submete aos efeitos do provimento antecipado opor embargos à execução deixaria o instituto sem a efetiva eficácia.
Os atos de efetivação da tutela antecipada se praticam nos próprios autos do processo de conhecimento, pois que, tendo ocorrido o adiantamento dos efeitos executivos da futura sentença, altera-se a tradicional seqüência processo de conhecimento.
Assevera OVIDIO BAPTISTA DA SILVA que o sentido da locução 'antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial' deve corresponder a uma antecipação real e efetiva desses efeitos na mesma demanda. Ora, se a lei promete antecipar os efeitos da tutela 'pretendida no pedido inicial' , parece natural que o autor os receba em sua demanda, não numa demanda posterior, que ainda dependa da boa vontade do demandado em cumprir a medida antecipatória; que, de resto, dificilmente poderia enquadrar-se nos arts. 580 e 584 do CPC, de modo que se pudesse equipará-la a uma sentença condenatória, quando o próprio CPC e a doutrina a consideram uma decisão interlocutória, uma decisão, portanto, que não decidiria uma questão da lide, e sim uma simples questão processual.[39]
CANDIDO RANGEL DINAMARCO e ATHOS GUSMÃO CARNEIRO adotam o entendimento de que a “hipótese legal não traduz autorização para resolução parcial do mérito ou antecipação parcial da própria sentença, mas sim dos efeitos da tutela prevista no caput do art. 273.”[40]
TEORI ALBINO ZAVASCKI contrariamente se manifesta sobre o tema afirmando que: para a imediata tutela da parte incontroversa do pedido, talvez a melhor solução tivesse sido a da cisão do julgamento, permitindo sentença parcial, mas definitiva, de mérito. Ter-se-ia, com essa solução, a possibilidade de outorgar, relativamente ao pedido incontroverso, a imediata, completa e definitiva tutela jurisdicional. Não foi essa, todavia, a opção do legislador, que preferiu o caminho da tutela antecipada provisória. Com isso, limitou-se o âmbito da antecipação aos efeitos executivos da tutela pretendida.[41]
Adota o mesmo posicionamento MARCELO M. BONICIO ao afirmar que: a impossibilidade de um julgamento definitivo e parcial, em nosso sistema, deixa claro que, mesmo na hipótese de impugnação parcial e de concessão antecipada e parcial da tutela, a decisão que a concerte, embora fundada em elevado grau de probabilidade, não é apta a transitar em julgado, pois esta aptidão só existirá quando ela for confirmada na sentença.[42]
A melhor interpretação compreende a autorização para a antecipação dos efeitos da tutela quanto ao pedido ou parte de pedido que não é objeto de resistência.
2.5 O pedido incontroverso no curso do processo
A possibilidade de parcela dos pedidos tornar-se incontroverso no decorrer do processo fez surgir a introdução do § 6.º, ao artigo 273, do Código de Processo Civil, pelo artigo 1.º da Lei n.º 10.444 de 7 de maio de 2002.
Desaparecendo, portanto a posição diversa em face de uma determinada questão, não há necessidade do sofrimento imposto pela espera da decisão judicial e, mediante o pedido de uma parte, aceita pela parte adversa surge a possibilidade de antecipação parcial da tutela pretendida.
SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA e ATHOS GUSMÃO CARNEIRO justificaram o acréscimo legislativo embasados em sólida orientação doutrinária, quando aduziram que o dispositivo acrescentado foi sugerido por LUIZ GUILHERME MARINONI, que explicita a possibilidade de o juiz, nos casos em que uma parte do pedido ou pedidos se torne incontroversa, conceder desde logo a esse respeito a tutela antecipada. Esta sugestão apresenta-se consentânea com as preocupações de eficiência do 'novo' processo civil.[43]
Trata-se da antecipação da tutela fundada nas técnicas da não-contestação, do reconhecimento jurídico (parcial) do pedido, do julgamento antecipado de um (ou mais de um) dos pedidos cumulados e do julgamento antecipado de parcela do pedido, todas ligadas às hipóteses do abuso do direito de defesa e do manifesto interesse protelatório do réu, previstos pelo art. 273, II, do CPC.
Na verdade, pode-se considerar que a hipótese de tutela antecipada em caso de incontrovérsia de um dos pedidos simples cumulados (§ 6°, art. 273, CPC) como sendo o anverso do abuso do direito de defesa e do manifesto interesse protelatório do réu (art. 273, II, CPC), diante da premente necessidade de distribuir-se o ônus do tempo no processo.
Esclarece LUIZ GUILHERME MARINONI que antes da introdução da tutela antecipatória no Código de Processo Civil não era possível a cisão do julgamento dos pedidos cumulados, ou o julgamento antecipado de parcela do pedido, prevalecendo o princípio chiovendiano della unità e unicità della decisione.[44]
Ou seja, se o processo admite cumulação de pedidos e a não fragmentação do julgamento dos pedidos, ele está agravando a situação do autor.
A demora à averiguação do direito causará prejuízos ao autor, pois um procedimento que não permita cisão do momento do julgamento dos pedidos cumulados é um procedimento incapaz de evitar que o dano se agrave.
MARINONI esclarece que “a defesa que diz respeito a um pedido não pode postergar a tutela dos demais pedidos cumulados, sob pena de atentar indevida e abusivamente contra o direito do autor à tempestividade da tutela jurisdicional. A tutela antecipatória, ao possibilitar julgamento antecipado de um dos pedidos cumulados, evita que o réu seja tentado a abusar do seu direito de defesa apenas para protelar a tutela de todos os direitos postulados pelo autor".[45]
Nesse sentido, o autor que destaca um dos direitos postulados em juízo não poderá ter prejuízo em virtude da demora na cognição dos demais pedidos.
Ponto relevante que deve ser considerado trata-se da exata noção de incontrovérsia de um pedido em contrapartida a outro ainda não suficientemente demonstrado, e dependente, portanto, do prosseguimento da fase instrutória.
Para que haja a possibilidade da concessão da tutela antecipada exige-se a demonstração do núcleo comum exigido pelo art. 273, do CPC que é a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação.
Assim, na visão de RICARDO RABONEZE será incontroverso o pedido cumulado quando provado inequivocamente e quando revelar-se a verossimilhança da alegação, e os demais pedidos dependerem, ainda, de regular dilação probatória para ulterior apreciação jurisdicional.
É o que pode se depreender do sistema brasileiro da tutela antecipada, que possui, por força do caput do art. 273, do CPC, o caráter de provisoriedade especialmente diante da possibilidade de sua revogação a qualquer momento (§ 4°), nada obstante estar a hipótese de procedência adiantada de um dos pedidos cumulados, fundada na evidência do direito e em cognição exauriente, dando azo a formação da coisa julgada material.[46]
NELSON NERY JR. e ROSA MARIA ANDRADE NERY corroboram esse entendimento ao asseverarem que: nada obstante a decisão que adianta os efeitos da parte não contestada da pretensão tenha alguns atributos de decisão acobertada pela coisa julgada material parcial e, conseqüentemente, de título executivo judicial, reveste-se do caráter de provisoriedade. Não há óbice no seu enquadramento dentro da sistemática do processo civil brasileiro, ainda que o meio processual para alcançá-lo seja o do instituto da tutela antecipada do CPC art. 273. Falamos em meio processual porque, na essência, ontologicamente, essa situação seria equiparável ao reconhecimento jurídico do parcial pedido, que entre nós enseja a extinção do processo com julgamento do mérito, em favor do autor (CPC 269 II), ou seja, o nosso direito já contém guarida para a pretensão do autor quando ocorre a admissão parcial do pedido condenatório.[47]
Considerando, portanto, a evidência do direito pleiteado pelo autor, especialmente pela suficiência probatória em relação a um dos pedidos cumulados ou parcela de alguns deles, será possível a concessão da tutela antecipada pleiteada pelo autor.
RICARDO RABONEZE justifica, no entanto que não há de se perder da memória que o réu tem o ônus de manifestar-se sobre a causa de pedir deduzida na inicial (art. 300, do CPC), especificamente sobre os fatos (art. 302, do CPC), sob pena de serem presumidos como verdadeiros e considerados como incontroversos (art. 334, III, do CPC), diante do que se convencionou chamar de princípio da eventualidade.
Neste passo, se um fato é considerado notório (art. 334, I, do CPC), se afirmados pelo autor e confessados pelo réu (art. 334, 11, do CPC), se são admitidos, no processo, como incontroversos (art. 334, m, do CPC), e em cujo fator milita presunção de existência ou de veracidade (art. 334, IV, do CPC) e se desses fatos surgir um juízo de verossimilhança, surgirá a possibilidade de concessão da tutela antecipada, na hipótese prevista pelo § 6°, do art. 273, do CPC, na redação dada pela Lei n° 10.444/2002.
De acordo com o caput do art. 334, do CPC, os fatos notórios, confessados, incontroversos e aqueles em cujo favor milita a presunção legal de existência ou de veracidade, independem de prova, ou seja, há uma mitigação da prova inequívoca, valendo dizer que, se daqueles fatos subsumirem-se os respectivos fundamentos jurídicos basta para a concessão da tutela antecipada em relação a um dos pedidos cumulados.
Hipótese diversa, onde também é cabível a antecipação da tutela, ocorre quando o réu reconhece juridicamente um dos pedidos cumulados ou parcela destes. Ocorrendo essa hipótese, concretiza-se o julgamento de mérito, conforme previsão legal do artigo 269, IV, do Código de Processo Civil, o que possibilita a imediata execução provisória da sentença.
Caso o julgador vislumbre, imediatamente, a possibilidade de conhecer um dos pedidos, quando o mérito se tratar de questão de direito, ou caso seja de direito e de fato, não houver necessidade de produção de provas em audiência, conforme prevê o artigo 330, caput e inciso I, do Código de Processo Civil, ocorrerá outra hipótese de antecipação da tutela de um dos pedidos cumulados ou parcela destes.
Percebe-se então a conjugação das técnicas do julgamento antecipado da lide e o instituto da tutela antecipada, o que possibilita, então, a concessão da medida tutelar com fundamento no § 6º, do art. 273, do Código de Processo Civil.
Caso fique provado no curso do processo que a questão é de direito ou sendo de fato, porém demonstrado a desnecessidade da produção de prova em audiência, não haverá obstáculo para que um dos pedidos cumulados seja julgado de forma imediata, o que evitará que o direito de defesa torne-se obstáculo para a efetiva realização material do direito visado.
A concessão da tutela antecipada se justifica quanto à parte incontroversa da demanda nos moldes do § 6°, do art. 273, do CPC, introduzido pela Lei n° 10.444/2002 para que não torne oneroso ao autor a demanda excessiva, o que obrigaria o autor a aguardar o fim do processo de conhecimento, o exaurimento da instância recursal e o início do processo de execução para ter satisfeita sua pretensão a um direito material.
2.6 Tutela antecipada em razão de pedido incontroverso
LUIZ GUILHERME MARINONI, ainda antes do advento da Lei n.º 10.444/02, com a conseqüente introdução do parágrafo 6º ao artigo 273 do Código de Processo Civil, já comentava sobre a hipótese de reconhecimento parcial da ação ou quando se verificasse a existência de pedido incontroverso, a possibilidade de concessão de tutela antecipada e fundamentava sua argumentação, por interpretação analógica, baseada no inciso II do artigo 273 do Código de Processo Civil.
J.E. CARREIRA ALVIM sustenta que “a possibilidade de concessão da tutela antecipada em razão de ponto incontroverso, que era de lege ferenda, passa a ser agora de lege lata.”[48]
NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, sobre a possibilidade de que o autor requeira a antecipação dos efeitos da tutela sobre a parte incontrovertida do pedido formulado ao afirmarem que:
Havendo admissão parcial da pretensão pelo réu, quando, por exemplo, o autor pede 200 e o réu admite a dívida mas diz que o valor é de 100, na verdade há parte da pretensão sobre a qual não houve controvérsia. Nada obsta que o autor peça adiantamento da parte incontrovertida, sob a forma de tutela antecipatória, como, aliás, vem previsto no art. 186 bis do Código de Processo Civil italiano, introduzido pela reforma que ocorreu naquele país em 1990.[49]
Nesse sentido, embora o § 6.º do artigo 273 do CPC refira-se apenas a "pedidos cumulados", existe a possibilidade de concessão da tutela antecipada quando existir também cumulação de ações. Nas ações cumuladas existem mais de um pedido e, caso um deles venha a ser incontroverso, será o suficiente para dar ensejo à tutela antecipada.
J. E. CARREIRA ALVIM sustenta esta tese, no seguinte sentido:
A cumulação de pedidos é um fenômeno menos extenso do que o da cumulação de 'ações', pois enquanto neste se cumulam duas ações (demandas), com seus respectivos pedidos, num mesmo processo; naquela cumulam-se dois pedidos numa mesma ação, também num mesmo processo. Exemplo de ações cumuladas é a ação de alimentos com a ação declaratória incidental de reconhecimento de paternidade.[50]
Antes do advento da Lei n.º 10.444 de 7 de maio de 2002 a tutela antecipada era vista como ”medida provisória”, em virtude da cognição ”sumária” que o juiz realizava e, havendo prova inequívoca e se convencesse da verossimilhança, poderia concedê-la.
Ao surgimento do § 6.º do artigo 273 do CPC, a cognição passou a ser esgotada e desnecessária, caso o juiz conceda a tutela antecipada na existência de incontroversa de pedidos cumulados ou parte deles.
O processo então, terá seu tramite normalmente no que tange aos pontos e pedidos controversos.
Conforme já amplamente debatido, antes da vigência do parágrafo 6º do artigo 273 do CPC, LUIZ GUILHERME MARINONI já defendia a tese da concessão da tutela antecipada na existência de pedidos incontroversos com fundamento no inciso II do artigo 273, sob a justificativa de que o réu estaria protelando a realização de direitos incontroversos, ou por meio de apresentação de contestação sem qualquer matéria que pudesse rechaçar as alegações feitas na peça inicial, ou, quando o réu fosse revel.[51]
Nesse sentido JOSÉ WILSON BOIAGO JÚNIOR sustenta que “não seria justo admitir que a inércia do réu para apresentação de contestação fosse mais vantajosa que a apresentação de defesa que, embora não tivesse o condão de combater a petição inicial.”[52]
JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA afirma taxativamente que “em decorrência de ponto incontroverso existe a possibilidade de concessão de tal medida (tutela antecipada) quando restar incontroverso um ou mais dentre os pedidos cumulados, ou parte deles.”[53]
Complementa JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA que não se exclui a possibilidade de concessão da tutela antecipada, no caso de haver, eventualmente, um comportamento por parte do réu, em protelar o direito do autor, não só por ato omissivo (falta de contestação), mas também, por ato comissivo (deixando, por exemplo, de fazer algo que lhe compete), sendo que, nessas duas hipóteses, torna-se evidente a aplicabilidade do parágrafo 6º do artigo 273 do CPC.[54]
HUMBERTO TEODORO JUNIOR comenta a respeito do inciso II do artigo 273 do CPC, deduzindo que o abuso, por parte do réu, tanto pode ocorrer na contestação, como em atos anteriores ao ingresso da ação judicial, como por exemplo, as notificações, interpelações, protestos ou troca de correspondência entre os litigantes, sendo que, o autor poderá demonstrar na própria petição inicial o abuso que vem sendo praticado pelo réu, para então pleitear a tutela antecipada.[55]
O juiz não será obrigado a conceder a tutela antecipada pelo simples fato de haver incontroversa pela falta de contestação. Deverá ser buscado o resultado pelo autor o permitido pelo ordenamento jurídico.
Apenas para relembrar que não se pode olvidar de que a legislação processual civil brasileira trata de alguns casos de julgamento antecipado da lide (antecipação de tutela), previstos no artigo 330 do CPC, os quais, diferem do instituto da tutela antecipada.
Ou seja, não sendo apresentada a contestação, deverá o juiz julgar, no caso de haver enquadramento no disposto do artigo 330 do referido Diploma Legal, antecipadamente a lide, proferindo sentença e concedendo a tutela antecipada em tal decisão de mérito. Tudo isso, para que eventual recurso de apelação não seja recebido no efeito suspensivo, nos termos do artigo 520, inciso VII do Código de Processo Civil, pois inexiste nenhuma proibição legal em se conceder a tutela antecipada na sentença.
Nesse sentido o autor poderia executar a sentença normalmente, ao invés de ter que esperar o julgamento de eventual apelação.
Embora a tutela antecipada tenha característica de provisoriedade essa natureza não terá aplicabilidade no caso do §º do artigo 273 do Código de Processo Civil.
JOEL FIGUEIRA JUNIOR assegura essa característica “satisfativa definitiva” ao dizer que:
Se a antecipação da tutela tomou como fundamento o reconhecimento parcial do pedido, ou, no caso de cumulação de ações, o reconhecimento integral de uma das demandas, a decisão judicial concessiva dos efeitos fáticos, nada obstante interlocutória (de mérito), não será provisória, mas satisfativa definitiva, sendo impossível, por conseguinte, o juiz modificar o conteúdo decisório, quando da prolação da sentença de mérito. Nesse caso, estamos diante, na realidade, não de tutela antecipada, mas de verdadeiro julgamento antecipado e fracionado da lide com execução imediata da decisão em sua parte incontroversa, decorrente do reconhecimento do pedido (parcial) ou integral de uma das ações cumuladas.[i][56]
Obviamente que, para os defensores de que não há provisoriedade na decisão que concede a tutela antecipada, fundamentada no § 6.º do artigo 273 do CPC, haverá necessidade de fracionamento da sentença pois, em sua visão, tal decisão se constitui em um verdadeiro julgamento antecipado da lide. Ou seja, na se trata de tutela antecipada, mas sim de antecipação de tutela.
Quanto à sua provisoriedade NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY têm o entendimento de ser provisória, e também produzir eficácia de título executivo judicial, ainda que o processo seja extinto sem julgamento de seu mérito.
Asseveram que essa decisão tem caráter de decisão interlocutória definitiva de mérito, produzindo efeito da coisa julgada material, ao afirmarem que:
Nada obstante a decisão que adiante os efeitos da parte não contestada da pretensão tenha alguns dos atributos de decisão acobertada pela coisa julgada material parcial e, conseqüentemente, de título executivo judicial, reveste-se do caráter da provisoriedade. Não há óbice no seu enquadramento dentro da sistemática do processo civil brasileiro, ainda que o meio processual para alcançá-la seja o do instituto da tutela antecipada do CPC 273. Falamos em meio processual porque, na essência, ontologicamente, essa situação seria equiparável ao reconhecimento jurídico parcial do pedido, que entre nós enseja a extinção do processo com julgamento do mérito, em favor do autor (CPC 269 II), ou seja, o nosso direito já contém guarida para a pretensão do autor quando ocorre a admissão parcial do pedido condenatório. Há, portanto, duas soluções possíveis para a hipótese: a) caso o autor pretenda a antecipação parcial da tutela, haverá decisão interlocutória sobre o tema, provisória, segundo o regime jurídico da tutela antecipada; b) caso o autor alegue que o réu reconheceu parcialmente o pedido (CPC 269 II), o juiz, acolhendo a alegação, proferirá decisão interlocutória definitiva de mérito: o processo (conjunto de todas as pretensões deduzidas pelo autor e pelo réu, quando, por exemplo, reconvém não será extinto.[57]
No caso da tutela do § 6.º do artigo 273 do CPC, diversos doutrinadores entendem que o melhor entendimento é de dar o caráter de decisão interlocutória, e não de uma sentença, pois não há permissivo legal no ordenamento jurídico brasileiro que possibilite a divisão de julgamento em um único processo.
Não pode haver duas sentenças para analisar os pedidos de uma única petição inicial, até porque, o objeto do processo é concentrado exclusivamente nos pedidos do autor, e com isso, o juiz deve analisá-los todos de uma só vez ao proferir a sentença.
JOSÉ WILSON BOIAGO JUNIOR afirma que por exemplo, no caso de em uma ação existirem dois pedidos condenatórios, e um deles tornar-se incontroverso, a tutela antecipada será concedida para este pedido (que por sinal, o autor poderá pleitear o cumprimento de tal decisão interlocutória, ou seja, executá-la, no sentido amplo da palavra), sendo que o processo prosseguirá em relação ao pedido controverso. No caso de procedência dos pedidos, o juiz, ao prolatar a sentença, deverá confirmar definitivamente a tutela antecipada concedida anteriormente, com isso, o processo terá apenas uma única sentença para todos os pedidos formulados na petição inicial.
Dessa forma, fica afastado o entendimento de que deve ocorrer um fracionamento da decisão (sentença), pois não se pode dar caráter de antecipação de tutela, mas sim, de tutela antecipada àquele pedido incontroverso.[58]
Após o advento do § 6.º do artigo 273 do Código de Processo Civil verificou-se a existência de concessão de tutela antecipada em decorrência de pedido incontroverso. Nesse sentido ocorre o esgotamento da cognição por parte do juiz, o que de início, impossibilita-o de revogar a tutela antecipada quando do proferimento da sentença, exceto nos casos de matéria de ordem pública, em que o juiz deve conhecer de ofício (artigo 267, parágrafo 3º e artigo 301, parágrafo 4º, ambos do CPC), para pôr termo ao feito, sem a apreciação de seu mérito.[59]
Ocorrerá a preclusão judicial, na decisão que concede a tutela antecipada, pois ao juiz não caberá qualquer instrução probatória sobre o pedido incontroverso, eis que ocorrerá o esgotamento da cognição sumária, o que levará o prosseguimento do processo somente em relação ao pedido controvertido.
NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY são unânimes em afirmar que para a decisão interlocutória que concedeu a tutela antecipada em decorrência de pedido incontroverso tornar-se definitiva, deverá o juiz confirmá-la na sentença. Todos os pedidos formulados pelo autor deverão ser apreciados definitivamente por conta da prolação da sentença; caso contrário, estará infringindo o disposto no artigo 460 do CPC, vez que a sentença será citra petita.[60]
DANIEL ASSUMPÇÃO NEVES esclarece que a natureza jurídica da tutela antecipada do § 6.º do artigo 273 do Código de Processo Civil é de decisão interlocutória. Sendo assim, tal decisão não faz coisa julgada material pois dela decorre apenas preclusão judicial.
Para reforçar se ponto de vista DANIEL ASSUMPÇÃO NEVES faz a seguinte assertiva: conforme disciplina nosso ordenamento, as matérias de ordem pública podem ser conhecidas pelo juiz a qualquer momento e ex officio, o que o obrigará a extinguir o processo sem julgamento de seu mérito. Pois bem, imaginemos a hipótese em que o juiz antecipa a tutela com base no reconhecimento parcial do pedido, prosseguindo-se o processo com relação à parte do pedido que permanece controversa. Num determinado momento, percebe-se a ausência de uma das condições da ação, ou a de um pressuposto processual positivo, ou ainda a presença de um pressuposto processual negativo. O juiz, diante dessa nova realidade, deve extinguir o processo sem o julgamento de seu mérito, revogando eventual tutela antecipada concedida.
Se o pronunciamento que antecipou a tutela estiver dotado de coisa julgada material ou da dita preclusão pro iudicato, ele não poderá ser atingido pela extinção do processo e manterá, assim, sua eficácia. A situação é, no mínimo, curiosa. Um processo que não contém requisitos suficientes para seu julgamento de mérito ainda assim estaria sendo apto a produzir a coisa julgada material, o que, evidentemente, no estágio atual de nosso ordenamento, é manifesto absurdo. Nesses casos parece-nos claro que a decisão concessiva da antecipação, não apresentando qualquer efeito fora do processo em que foi proferida, perderá automaticamente sua eficácia.[61]
Nesse sentido, esse entendimento, em um primeiro momento parece ser o mais acertado, visto que o Poder Judiciário não poderá apreciar o mérito de um feito estando ausentes as condições da ação.
Também não poderá faze-lo caso o autor abandone a causa no curso do processo, mesmo que tenha sido concedida a tutela antecipada em razão da existência de pedido incontroverso, devendo o juiz revoga-la.
3 A CELERIDADE PROCESSUAL COM O ADVENTO DA NOVA LEI
Com a Lei n.º 10.444 de 7 de maio de 2002, o instituto da tutela antecipada trará maior celeridade processual dentro do ordenamento jurídico pátrio, fato no qual a sociedade já aspirava à algum tempo por mudanças de estrutura sociológica.
Antes da possibilidade de antecipação dos efeitos da sentença o réu que não tinha razão, utilizava de meio meramente protelatório, para que demorasse o maior tempo possível o julgamento da sentença. Enquanto isso, o autor perdia o seu objeto pela demora da justiça.
Neste novo instituto da celeridade e da segurança processual, o juiz somente concederá se estiverem presentes os requisitos essências para que haja segurança, inclusive se precisar pode exigir como pressuposto a caução para a concessão da tutela, para ter a possibilidade na hipótese de reversibilidade da tutela.
Esse instituto traz os anseios de uma sociedade moderna, urbanizada. Os procedimentos de cognição plena e exauriente são incompatíveis com os princípios e objetivos da civilização moderna, que necessitaria de um processo voltado para a descoberta da verdade e, além disso, capaz de oferecer a indispensável segurança de que as relações jurídicas necessitariam para se desenvolverem.
3.1 A efetivação da tutela antecipada
3.1.1 Execução Provisória
A execução provisória prevista no artigo 588 do Código de Processo Civil teve seus mecanismos de efetivação da antecipação da tutela previstos pelo artigo 273 do CPC aperfeiçoados pela Lei n° 10.444/2002 bem como a aplicabilidade das medidas previstas nos artigos 461, 461, §§ 4° e 5°, e 461-A, do CPC.
Diz o § 3°, do art. 273, do CPC, com a redação dada pelo art. 1°. da Lei n° 10.444/2002: "§ 3° A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4° e 5°, e 461-A.”
RICARDO RABONEZE esclarece que, assim, aplica-se à tutela antecipada, quanto a sua efetivação, o art. 588, do CPC, também modificado pela Lei n° 10.444/2002, referente à execução provisória.[62]
Quanto à efetivação da tutela reportaram-se SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA e ATHOS GUSMÃO CARNEIRO com o seguinte: quanto ao § 3°, a proposta compatibiliza ‘efetivação’ (não se cuida de execução, no sentido processual) da tutela antecipada com as alterações sugeridas para o art. 588, relativo à execução provisória da sentença, e com as técnicas de efetivação de tutela específica previstas no art. 461, § 4° c 5° c 461-A.[63]
Justificam ainda, a inserção do referido dispositivo dispondo: ainda em conseqüência da nova sistemática concernente aos efeitos dos recursos, à execução provisória será atribuída maior abrangência e eficácia, de molde a permitir que o exeqüente possa realmente, de regra sob caução, receber o bem da vida que o julgamento lhe reconheceu ou atribuiu. O atual sistema brasileiro de execução provisória revela-se totalmente superado, porque despido de eficácia prática. Também aqui a proposta ora apresentada ao exame do Poder Legislativo adota parâmetros já consagrados: na Alemanha, a alienação de bens, na execução provisória, possível após a prestação de caução (ZPO, par. 720). O mesmo se dá no direito português, que prevê a caução para o pagamento do exeqüente enquanto a sentença estiver pendente de recurso (art. 47.3). Outrossim, no direito italiano, a execução provisória atua op legis (art.282), podendo levar à expropriação independentemente de caução (apud ADA PELLEGRINI GRINOVER). Tendo em vista acautelar direitos das pessoas menos abonadas, o anteprojeto ressalva a possibilidade de execução provisória independente de caução, nos casos de crédito de natureza alimentar, quando o exequente se encontre em estado de necessidade.[64]
O texto legal reformado assevera que se aplica à tutela antecipada o disposto nos artigos 461, §§ 4° e 5°, e 461-A.
RICARDO RABONEZE diz que “não se pode olvidar que a Lei n° 10.444/2002 deu nova redação ao art. 287, do CPC, permitindo que seja aplicada pena pecuniária em caso de descumprimento da decisão antecipatória da tutela, quando se tratar de pedido de condenação do réu à abstenção da prática de algum ato, tolerância de alguma atividade, prestação de ato ou entrega de coisa.”[65]
Da mesma forma esclarece RICARDO RABONEZE brilhantemente que: o que se nota pela nova sistemática de atuação da tutela antecipada é o incremento dos meios jurídicos e factuais visando à efetivação da decisão antecipatória sem os entraves estabelecidos pelo sistema anterior. Ao conceder a tutela antecipada. pode o juiz determinar medidas coercitivas para cumprimento da decisão, entre as quais a aplicação de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, e impedmento de atividade nociva, sem olvidar da requisição de força policial.
Certo é que esses meios não se constituem somente modos de exortação do réu para cumprimento da decisão antecipatória da tutela, mas sim, verdadeiros mecanismos contra descumprimento de ordens judiciais.[66]
Assevera ainda que o Código de Processo Civil, nos arts. 461, §§ 4" e 5°, e 461-A, agora aplicáveis à antecipação da tutela, adotou providências puramente processuais e disciplinares, “privilegiando a solução endoprocessual para obrigar o cumprimento das ordens judiciais, muito próximo do conceito do contempt of court do direito anglo-saxão.”
JORGE SALOMÃO observa que “no direito anglo-saxão, a não submissão às sentenças pode configurar o contempt of Court (menosprezou a desobediência aos provimentos ou ordens de um corpo legislativo ou judicial) que os magistrados reprimem baseados no power of contempt, poder de punir o menosprezo, ou desacato.”[67]
Nesse sentido, com a finalidade de tornar efetiva a antecipação da tutela, antes do surgimento da Lei n.º 10.444/02 já se falava da possibilidade de aplicação de multa, como medida de caráter coercitivo e pedagógico.
3.1.2 Conversão da tutela antecipada em medida cautelar
Quanto à possibilidade de Conversão da tutela antecipada em medida cautelar RICARDO RABONEZE é ousado ao afirmar que “criou-se, por assim dizer, uma espécie de fungibilidade procedimental entre as medidas cautelares e a antecipação da tutela, justificada pelos autores do anteprojeto n° 13, que deu origem à Lei n° 10.444/2002, por atender ao princípio da economia processual com a adoção da 'fungibilidade' do procedimento, evitando à parte a necessidade de requerer, em novo processo, medida cautelar adequada ao caso.”
Nesse sentido o § 7°, do art. 273, do CPC, depois da Lei n° 10.444/2002 ficou com a seguinte redação: § 7° Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.
Na realidade existe uma tênue linha que separa as medidas cautelares e as medidas tutelares. Ambas se distanciam principalmente em função da dinâmica da legislação processual civil, procedimentos específicos aplicáveis a cada hipótese e especialmente em função da análise dos requisitos de admissibilidade e hipóteses de aplicação.
Aliás, RICARDO RABONEZE, bem observou a tendência da Jurisprudência brasileira quanto à efetiva aplicabilidade de referido procedimento, ao afirmar que: entretanto, especialmente quando da configuração da tutela de urgência, caracterizada pelo vislumbre do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, requisito este comum para as ações cautelares (art. 798 e 801. IV, do CPC) e também para a antecipação da tutela nos casos do art. 273, I, do CPC, notava-se uma indefinição nos julgados, tomando-se, não raras vezes, uma por outra, com a conseqüente negativa da fungibilidade procedimental entre as medidas cautelares e tutelares.[68]
O dispositivo legal, objeto da reforma, vem admitir expressamente a conversão da antecipação da tutela em medida cautelar incidental, desde que preenchidos os pressupostos genéricos das ações cautelares, quais sejam, o fumus boni juris e o periculum in mora.
A finalidade da reforma, neste tocante, é tutelar a situação de urgência, quer pela via cautelar, quer pela via antecipatória, privilegiando-se mais a finalidade do ato do que a sua forma processual ou procedimental.
Assevera RABONEZE que “nada obstante, o dispositivo não pode ser usado como um escudo para a conversibilidade da antecipação da tutela em cautelar, sob pena de ressuscitar-se a velha ação cautelar de cunho satisfativo que destoa de todo o sistema processual adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro.”
Ou seja, a fungibilidade que permite a conversão deve ser utilizada somente em caso de não cabimento expresso da tutela antecipada.
Isso poderá ocorrer em caso de ausência dos requisitos do artigo 273, do Código de Processo Civil.
RABONEZE finaliza afirmando que “se assim não se pensar, o § 7°, do art. 273, do CPC, pode representar um verdadeiro retrocesso na evolução legislativa, doutrinária e jurisprudencial sobre a antecipação da tutela, e a disseminação da fungibilidade em casos patentes de antecipação da tutela poderá esvaziar a aplicação do instituto.”[69]
Enquanto a antecipação da tutela se atém a entrega do próprio bem cuja tutela é pleiteada pelo autor, mediante os mecanismos da execução provisória e em caráter satisfativo a cautelar está ligada essencialmente à preservação do objeto litigioso, o que só faz reforçar a linha tênue que separa ambos os institutos, permitindo-se a conversão nos casos de efetiva inaplicabilidade da tutela antecipada e a configuração dos pressupostos das ações cautelares.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após relacionarmos os comentários sobre a inclusão do parágrafo 6º, inciso II, no artigo 273 do CPC, pode-se concluir, em síntese, em uma análise mais aprofundada do processo é que, se e o juiz tiver discernimento do que são realmente, os requisitos essenciais verdadeiros, a justiça será feita de forma em que a sociedade almeja, de acordo com o crescimento, desenvolvimento intelectual urbano, voltado as pessoas e não mais ao capitalismo, dando assim maior velocidade processual dos direitos.
Apesar de que uma vez não observados estes requisitos essências do juízo “a quo” serão certamente verificados estes pelo juízo “ad quem” que, uma vez errada a decisão interlocutória, reformará a sentença. Porém, temos que observar que o juízo “a quo”, está mais próximo das partes, ficando ele encarregado de observar estes requisitos e pressupostos, sendo que está investido de certo poder discricionário, de acordo com os anseios éticos e morais da sociedade.
Estando o Tribunal também encarregado de corrigir eventuais erros, não ficando omisso, pois, em se tratabndo o juiz de um ser humano, está sujeito a probabilidade de erro.
Entretanto, foi por isso que foi estabelecido pela lei os critérios, requisitos tão rígidos pela lei como acontece na concessão de tutela antecipada em decorrência de pedido incontroverso, tendo em vista que, o réu ao reconhecer o pedido do autor, ou um dos pedidos cumulados na petição inicial, ou até mesmo parte deles, através do artigo 273 do CPC, não se fará mais instrução processual sobre tal pedido, o que diante disso, dará celeridade ao processo com segurança.
Deve-se frisar, entretanto, que o fato da tutela antecipada do § 6º do artigo 273 do CPC não produzir efeito de coisa julgada material, por ser uma decisão interlocutória, e que tal decisão, mesmo sendo muito difícil ser alterada na sentença em virtude da cognição estar esgotada, poderá sim, em certos casos, ocorrer a sua revogação, como aqueles previstos nos artigos 267, § 3.º e 301, § 4º, todos do CPC, para os quais deverá o juiz conhecer de oficio, a fim de extinguir o processo sem a apreciação do mérito.
O instituto da Tutela Antecipada tem relevante importância no nosso ordenamento jurídico, sendo fruto de uma evolução dos anseios da sociedade, que tem como princípios norteadores a celeridade processual e a busca incessante por justiça.
THE DECURRENT PROCEDURAL CELERIDADE OF THE ANTICIPATED GUARDIANSHIP
ABSTRACT - The morosidade of justice is harmful to the parts, especially to the o author when it attends reason to it, and intending modification of the reality it is hindered by the male defendant, that having reason does not finish being benefited, therefore, thanks to the existing procedural mechanisms in the legal system postpones the solution interminavelmente of deals. It has distinguished cases where exactly getting favorable conviction the author does not obtain the accomplishment of its intention, in face of the waste of the goods of the debtor, causing the loss of the object, generating conflict enters the right to the tempestividade of the jurisdictional guardianship and the right to the definitive cognition, benefiting always the male defendant. The society searchs the celeridade of the judiciary one, and that it makes possible the search of the effectiveness of the jurisdictional guardianship and the materialization of the right declared in the sentence. The growth of the requirement of the society for the summary guardianships not accepted more the jurisdictional morosidade imposed by the usual procedure. Following this evolution, directed to the basic rights and guarantees, it is needed an effective model, célere, that it takes care of to the evolution of the society, objectifying the ideal in the search of the truth and, being this evident and na.presença of the essential requirements, either granted immediately.
KEY-WORDS: Anticipation – Guardianship – Undisputed.
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ABSTRACT - The morosidade of justice is harmful to the parts, especially to the o author when it attends reason to it, and intending modification of the reality it is hindered by the male defendant, that having reason does not finish being benefited, therefore, thanks to the existing procedural mechanisms in the legal system postpones the solution interminavelmente of deals. It has distinguished cases where exactly getting favorable conviction the author does not obtain the accomplishment of its intention, in face of the waste of the goods of the debtor, causing the loss of the object, generating conflict enters the right to the tempestividade of the jurisdictional guardianship and the right to the definitive cognition, benefiting always the male defendant. The society searchs the celeridade of the judiciary one, and that it makes possible the search of the effectiveness of the jurisdictional guardianship and the materialization of the right declared in the sentence. The growth of the requirement of the society for the summary guardianships not accepted more the jurisdictional morosidade imposed by the usual procedure. Following this evolution, directed to the basic rights and guarantees, it is needed an effective model, célere, that it takes care of to the evolution of the society, objectifying the ideal in the search of the truth and, being this evident and na.presença of the essential requirements, either granted immediately.
KEY-WORDS: Anticipation – Guardianship – Undisputed.
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Citações
[1] Artigo Elaborado sob a coordenação da Professora Adriana Augusta Lambert da Costa, da Universidade Potiguar - UnP, como parte dos requisitos para obtenção do título de Especialista em Direito Processual Civil.
[2] Advogado, Pós-Graduando em Direito Público pela Universidade Potiguar – UnP, Curso Via Satélite Damásio de Jesus, Unidade Cascavel, Paraná
[3] MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sergio Cruz. Curso de Processo Civil, volume 2: processo de conhecimento. São Paulo: RT, 2007, p. 195.
[4] Idem, Ibidem, p. 195/196.
[5] Idem, Ibidem, p. 196
[6] MEDEIROS NETO, Elias Marques de. Medidas de urgência - o necessário sincretismo processual previsto no artigo 273, § 7º, do código de processo civil. In Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil nº 28 – Mar-Abr/2004, pág. 55
[7] MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sergio Cruz. Curso de Processo Civil, volume 2: processo de conhecimento. São Paulo: RT, 2007, p. 196.
[8] DORIA, Rogéria Dotti. A tutela antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. 2.ª Ed.São Paulo: RT, 2004, p. 79.
[9] DORIA, Rogéria Dotti. A tutela antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. 2.ª Ed. São Paulo: RT, 2004, p. 80.
[10] DORIA, Rogéria Dotti. A tutela antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. 2.ª Ed. São Paulo: RT, 2004, p. 83.
[11] Idem, Ibidem, p. 83.
[12] MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sergio Cruz. Curso de Processo Civil, volume 2: processo de conhecimento. São Paulo: RT, 2007, p. 197/198.
[13] SANTORO, Gláucia Carvalho. Tutela antecipada. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p.33.
[14] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. São Paulo: Revista do Tribunais, 2003. p.646.
[15] BOIAGO JÚNIOR, José Wilson. Da tutela antecipada em decorrência de pedido incontroverso. Revista de Doutrina da Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região – EMAGIS. Piracicaba/SP, 17.12.04, p. 2.
[16] BÜTTENBENDER, Carlos Francisco. A antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional pretendida. Porto Alegre: Síntese,1997. p.27/28.
[17] “O princípio da nulla executio sine titulo foi concebido para deixar claro que a execução não poderia ser iniciada sem título, e que este, no caso de sentença condenatória, deveria conter em si um direito já declarado ou não mais passível de discussão.
[18] FERREIRA (2000, p. 68)
[19] VAZ, Paulo Afonso Brum.Tutela antecipada fundada na técnica da ausência de controvérsia sobre o pedido(§ 6.º do art, 273 do CPC). Revista de Processo. Ano 31. n.º 131, janeiro de 2006. São Paulo: RT, 2006, p.129.
[20] Idem, Ibidem, p. 129.
[21] VAZ, Paulo Afonso Brum.Tutela antecipada fundada na técnica da ausência de controvérsia sobre o pedido(§ 6.º do art, 273 do CPC). Revista de Processo. Ano 31. n.º 131, janeiro de 2006. São Paulo: RT, 2006, p.130.
[22] VAZ, Paulo Afonso Brum.Tutela antecipada fundada na técnica da ausência de controvérsia sobre o pedido(§ 6.º do art, 273 do CPC). Revista de Processo. Ano 31. n.º 131, janeiro de 2006. São Paulo: RT, 2006, p.131.
[23] Idem, Ibidem, p. 131.
[24] DORIA, Rogéria Dotti. A tutela antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. 2.ª Ed.São Paulo: RT, 2004, p. 95/97.
[25] ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de tutela em face de pedido incontroverso. Jornal da ANPAF, fev/2003, p.10.
[26] VAZ, Paulo Afonso Brum.Tutela antecipada fundada na técnica da ausência de controvérsia sobre o pedido(§ 6.º do art, 273 do CPC). Revista de Processo. Ano 31. n.º 131, janeiro de 2006. São Paulo: RT, 2006, p.133
[27] VAZ, Paulo Afonso Brum.Tutela antecipada fundada na técnica da ausência de controvérsia sobre o pedido(§ 6.º do art, 273 do CPC). Revista de Processo. Ano 31. n.º 131, janeiro de 2006. São Paulo: RT, 2006, p.135
[28] ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de tutela em face de pedido incontroverso. Jornal da ANPAF, fev/2003, p.10.
[29] VAZ, Paulo Afonso Brum.Tutela antecipada fundada na técnica da ausência de controvérsia sobre o pedido(§ 6.º do art, 273 do CPC). Revista de Processo. Ano 31. n.º 131, janeiro de 2006. São Paulo: RT, 2006, p.136
[30] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Decisões interlocutórias e sentenças liminares. Revista de Processo, n.º 61, Revista dos Tribunais, p. 20.
[31] VAZ, Paulo Afonso Brum.Tutela antecipada fundada na técnica da ausência de controvérsia sobre o pedido(§ 6.º do art, 273 do CPC). Revista de Processo. Ano 31. n.º 131, janeiro de 2006. São Paulo: RT, 2006, p.136
[32] ZAVASCKI, Teori Albino.Antecipação de tutela. 2.ª Ed. ver. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 73
[33] DIDIER JR, Fredie. Inovações na antecipação dos efeitos da tutela e a resolução parcial do mérito. Revista de Processo, n.º 61, RT, p. 20.
[34] VAZ, Paulo Afonso Brum.Tutela antecipada fundada na técnica da ausência de controvérsia sobre o pedido(§ 6.º do art, 273 do CPC). Revista de Processo. Ano 31. n.º 131, janeiro de 2006. São Paulo: RT, 2006, p.137
[35] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Decisões interlocutórias e sentenças liminares. Revista de Processo, n.º 61, Revista dos Tribunais, p. 20.
[36] VAZ, Paulo Afonso Brum. Tutela antecipada fundada na técnica da ausência de controvérsia sobre o pedido(§ 6.º do art, 273 do CPC). Revista de Processo. Ano 31. n.º 131, janeiro de 2006. São Paulo: RT, 2006, p.138
[37] VAZ, Paulo Afonso Brum.Tutela antecipada fundada na técnica da ausência de controvérsia sobre o pedido(§ 6.º do art, 273 do CPC). Revista de Processo. Ano 31. n.º 131, janeiro de 2006. São Paulo: RT, 2006, p.139
[38] MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sergio cruz. Curso de Processo Civil. Processo de conhecimento. Vol. 2, 6.ª Ed. Ver. E ampl., São Paulo: RT, 2007, p. 220/ 223.
[39] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Reforma dos Processos de Execução e cautelar. Revista Jurídica, vol. N.º 232, jan/97, p.5.
[40] DINAMARCO, Candido Rangel e CARNEIRO, Athos Gusmão. A reforma da reforma. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 96
[41] ZAVASCKI, Teori Albino.Antecipação da tutela em face de pedido incontroverso. Jornal da ANPAF, fev/2003, p. 11.
[42] BONICIO, Marcelo M. Notas sobre a tutela antecipada “parcial” na nova reforma do Código de Processo Civil. Revista dos Tribunais, n.º 808, fev. 2003, p.80.
[43] TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo e CARNEIRO, Athos Gusmão. Exposição de motivos do anteprojeto de lei n.º 13. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. Porto Alegre: Síntese, n.º 2, p. 138, nov.-dez./ 1999.
[44] MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 3.ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2002. p.146/149
[45] Idem, Ibidem, p. 147.
[46] RABONEZE, Ricardo. Antecipação da tutela: as modificações introduzidas pela lei nº 10.444/2002. São Paulo: Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. nº 18 – jul/ago de 2002, p. 133
[47] NERY Jr. Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. CPC Comentado e legislação processual civil em vigor. 4a. edição revista e ampliada: São Paulo, Ed. RT, 1999.
[48] CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela antecipada. Curitiba: Juruá, 2003. p.127.
[49] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 7.ed. São Paulo: Revista do Tribunais, 2003. p.128.
[50] CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela antecipada. Curitiba: Juruá, 2003. p.128.
[51] 9.5.2 A técnica da reserva da cognição da exceção substancial indireta infundada e a técnica monitória (art. 273, II)
Há defesa substancial indireta quando o réu alega fato impeditivo, modificativo ou extintivo. O ônus da prova, em relação a esses fatos, incumbe ao réu, uma vez que o autor possui apenas o ônus de provar os fatos constitutivos (art. 333 do CPC).
Mas se o art. 333 do CPC distribui o ônus da prova, ele parece esquecer de distribuir o ônus do tempo necessário à sua produção.
[52] BOIAGO JÚNIOR, José Wilson. Da tutela antecipada em decorrência de pedido incontroverso. Revista de Doutrina da Escola da Magistratura do TRF da 4.ª Região.Piracicaba, 17.12.04
[53] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Novo processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p.87
[54] MOREIRA, José Carlos Barbosa. A antecipação da tutela na reforma do Código de Processo Civil, in Revista de Processo. Vol. 81. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 206
[55] THEODORO JR, Humbert. Processo cautelar.19ª ed. rev. e ampl.São Paulo: LEUD, 2000
[56] FIGUEIRA JR, Joel. In MOREIRA, Alberto Camiña. Et. Al. Nova reforma processual civil comentada. 2.ª ed. São Paulo: Método, 2003. p. 96.
[57] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 7.ed. São Paulo: Revista do Tribunais, 2003.p.652
[58] BOIAGO JUNIOR, José Wilson. Da tutela antecipada em decorrência de pedido incontroverso. Revista de Doutrina da 4.ª Região TRF. Porto Alegre, n.º 4, 2004.p.3.
[59] Art. 267, §3º - O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e VI; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.
[60] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 7.ed. São Paulo: Revista do Tribunais, 2003.p.780.(citando Julgado do Tribunal de Alçada Civil de São Paulo. nº 104/304 - Em havendo pedidos cumulados, deverão todos ser apreciados na sentença. Não o fazendo, estará o juiz decidindo citra petita, decisão esta inadmissível.)
[61] NEVES, Daniel A. Assumpção. In: MOREIRA, Alberto Camiña; Et. al. Nova reforma processual civil comentada. 2.ª ed. São Paulo: Método, 2003. p.05
[62] RABONEZE, Ricardo. A nova sistemática da antecipação da tutela. In: A segunda etapa da reforma processual civil, obra coletiva coordenada por Luiz Guilherme Marinoni e Fredie Didier Jr. São Paulo: Malheiros, 2001.
[63] TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo e CARNEIRO, Athos Gusmão. O Prosseguimento da Reforma Processual. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, n.º 2, nov.-dez.1999, p. 142 e 143
[64] Idem, p. 144/145.
[65] RABONEZE, Ricardo. Antecipação da tutela: as modificações introduzidas pela lei nº 10.444/2002. São Paulo: Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. nº 18 – jul/ago de 2002, p. 134
[66] Idem, Ibidem, p. 134.
[67] JORGE SALOMÃO, Jorge. Execução de sentença em mandado de segurança. In RABONEZE, Ricardo. Antecipação da tutela: as modificações introduzidas pela lei nº 10.444/2002. São Paulo: Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. nº 18 – jul/ago de 2002, p. 134
[68] RABONEZE, Ricardo. Antecipação da tutela: as modificações introduzidas pela lei nº 10.444/2002. São Paulo: Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. nº 18 – jul/ago de 2002, p. 135
[69] Idem, Ibidem, p. 136.
[2] Advogado, Pós-Graduando em Direito Público pela Universidade Potiguar – UnP, Curso Via Satélite Damásio de Jesus, Unidade Cascavel, Paraná
[3] MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sergio Cruz. Curso de Processo Civil, volume 2: processo de conhecimento. São Paulo: RT, 2007, p. 195.
[4] Idem, Ibidem, p. 195/196.
[5] Idem, Ibidem, p. 196
[6] MEDEIROS NETO, Elias Marques de. Medidas de urgência - o necessário sincretismo processual previsto no artigo 273, § 7º, do código de processo civil. In Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil nº 28 – Mar-Abr/2004, pág. 55
[7] MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sergio Cruz. Curso de Processo Civil, volume 2: processo de conhecimento. São Paulo: RT, 2007, p. 196.
[8] DORIA, Rogéria Dotti. A tutela antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. 2.ª Ed.São Paulo: RT, 2004, p. 79.
[9] DORIA, Rogéria Dotti. A tutela antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. 2.ª Ed. São Paulo: RT, 2004, p. 80.
[10] DORIA, Rogéria Dotti. A tutela antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. 2.ª Ed. São Paulo: RT, 2004, p. 83.
[11] Idem, Ibidem, p. 83.
[12] MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sergio Cruz. Curso de Processo Civil, volume 2: processo de conhecimento. São Paulo: RT, 2007, p. 197/198.
[13] SANTORO, Gláucia Carvalho. Tutela antecipada. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p.33.
[14] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. São Paulo: Revista do Tribunais, 2003. p.646.
[15] BOIAGO JÚNIOR, José Wilson. Da tutela antecipada em decorrência de pedido incontroverso. Revista de Doutrina da Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região – EMAGIS. Piracicaba/SP, 17.12.04, p. 2.
[16] BÜTTENBENDER, Carlos Francisco. A antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional pretendida. Porto Alegre: Síntese,1997. p.27/28.
[17] “O princípio da nulla executio sine titulo foi concebido para deixar claro que a execução não poderia ser iniciada sem título, e que este, no caso de sentença condenatória, deveria conter em si um direito já declarado ou não mais passível de discussão.
[18] FERREIRA (2000, p. 68)
[19] VAZ, Paulo Afonso Brum.Tutela antecipada fundada na técnica da ausência de controvérsia sobre o pedido(§ 6.º do art, 273 do CPC). Revista de Processo. Ano 31. n.º 131, janeiro de 2006. São Paulo: RT, 2006, p.129.
[20] Idem, Ibidem, p. 129.
[21] VAZ, Paulo Afonso Brum.Tutela antecipada fundada na técnica da ausência de controvérsia sobre o pedido(§ 6.º do art, 273 do CPC). Revista de Processo. Ano 31. n.º 131, janeiro de 2006. São Paulo: RT, 2006, p.130.
[22] VAZ, Paulo Afonso Brum.Tutela antecipada fundada na técnica da ausência de controvérsia sobre o pedido(§ 6.º do art, 273 do CPC). Revista de Processo. Ano 31. n.º 131, janeiro de 2006. São Paulo: RT, 2006, p.131.
[23] Idem, Ibidem, p. 131.
[24] DORIA, Rogéria Dotti. A tutela antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. 2.ª Ed.São Paulo: RT, 2004, p. 95/97.
[25] ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de tutela em face de pedido incontroverso. Jornal da ANPAF, fev/2003, p.10.
[26] VAZ, Paulo Afonso Brum.Tutela antecipada fundada na técnica da ausência de controvérsia sobre o pedido(§ 6.º do art, 273 do CPC). Revista de Processo. Ano 31. n.º 131, janeiro de 2006. São Paulo: RT, 2006, p.133
[27] VAZ, Paulo Afonso Brum.Tutela antecipada fundada na técnica da ausência de controvérsia sobre o pedido(§ 6.º do art, 273 do CPC). Revista de Processo. Ano 31. n.º 131, janeiro de 2006. São Paulo: RT, 2006, p.135
[28] ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de tutela em face de pedido incontroverso. Jornal da ANPAF, fev/2003, p.10.
[29] VAZ, Paulo Afonso Brum.Tutela antecipada fundada na técnica da ausência de controvérsia sobre o pedido(§ 6.º do art, 273 do CPC). Revista de Processo. Ano 31. n.º 131, janeiro de 2006. São Paulo: RT, 2006, p.136
[30] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Decisões interlocutórias e sentenças liminares. Revista de Processo, n.º 61, Revista dos Tribunais, p. 20.
[31] VAZ, Paulo Afonso Brum.Tutela antecipada fundada na técnica da ausência de controvérsia sobre o pedido(§ 6.º do art, 273 do CPC). Revista de Processo. Ano 31. n.º 131, janeiro de 2006. São Paulo: RT, 2006, p.136
[32] ZAVASCKI, Teori Albino.Antecipação de tutela. 2.ª Ed. ver. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 73
[33] DIDIER JR, Fredie. Inovações na antecipação dos efeitos da tutela e a resolução parcial do mérito. Revista de Processo, n.º 61, RT, p. 20.
[34] VAZ, Paulo Afonso Brum.Tutela antecipada fundada na técnica da ausência de controvérsia sobre o pedido(§ 6.º do art, 273 do CPC). Revista de Processo. Ano 31. n.º 131, janeiro de 2006. São Paulo: RT, 2006, p.137
[35] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Decisões interlocutórias e sentenças liminares. Revista de Processo, n.º 61, Revista dos Tribunais, p. 20.
[36] VAZ, Paulo Afonso Brum. Tutela antecipada fundada na técnica da ausência de controvérsia sobre o pedido(§ 6.º do art, 273 do CPC). Revista de Processo. Ano 31. n.º 131, janeiro de 2006. São Paulo: RT, 2006, p.138
[37] VAZ, Paulo Afonso Brum.Tutela antecipada fundada na técnica da ausência de controvérsia sobre o pedido(§ 6.º do art, 273 do CPC). Revista de Processo. Ano 31. n.º 131, janeiro de 2006. São Paulo: RT, 2006, p.139
[38] MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sergio cruz. Curso de Processo Civil. Processo de conhecimento. Vol. 2, 6.ª Ed. Ver. E ampl., São Paulo: RT, 2007, p. 220/ 223.
[39] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Reforma dos Processos de Execução e cautelar. Revista Jurídica, vol. N.º 232, jan/97, p.5.
[40] DINAMARCO, Candido Rangel e CARNEIRO, Athos Gusmão. A reforma da reforma. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 96
[41] ZAVASCKI, Teori Albino.Antecipação da tutela em face de pedido incontroverso. Jornal da ANPAF, fev/2003, p. 11.
[42] BONICIO, Marcelo M. Notas sobre a tutela antecipada “parcial” na nova reforma do Código de Processo Civil. Revista dos Tribunais, n.º 808, fev. 2003, p.80.
[43] TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo e CARNEIRO, Athos Gusmão. Exposição de motivos do anteprojeto de lei n.º 13. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. Porto Alegre: Síntese, n.º 2, p. 138, nov.-dez./ 1999.
[44] MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 3.ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2002. p.146/149
[45] Idem, Ibidem, p. 147.
[46] RABONEZE, Ricardo. Antecipação da tutela: as modificações introduzidas pela lei nº 10.444/2002. São Paulo: Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. nº 18 – jul/ago de 2002, p. 133
[47] NERY Jr. Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. CPC Comentado e legislação processual civil em vigor. 4a. edição revista e ampliada: São Paulo, Ed. RT, 1999.
[48] CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela antecipada. Curitiba: Juruá, 2003. p.127.
[49] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 7.ed. São Paulo: Revista do Tribunais, 2003. p.128.
[50] CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela antecipada. Curitiba: Juruá, 2003. p.128.
[51] 9.5.2 A técnica da reserva da cognição da exceção substancial indireta infundada e a técnica monitória (art. 273, II)
Há defesa substancial indireta quando o réu alega fato impeditivo, modificativo ou extintivo. O ônus da prova, em relação a esses fatos, incumbe ao réu, uma vez que o autor possui apenas o ônus de provar os fatos constitutivos (art. 333 do CPC).
Mas se o art. 333 do CPC distribui o ônus da prova, ele parece esquecer de distribuir o ônus do tempo necessário à sua produção.
[52] BOIAGO JÚNIOR, José Wilson. Da tutela antecipada em decorrência de pedido incontroverso. Revista de Doutrina da Escola da Magistratura do TRF da 4.ª Região.Piracicaba, 17.12.04
[53] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Novo processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p.87
[54] MOREIRA, José Carlos Barbosa. A antecipação da tutela na reforma do Código de Processo Civil, in Revista de Processo. Vol. 81. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 206
[55] THEODORO JR, Humbert. Processo cautelar.19ª ed. rev. e ampl.São Paulo: LEUD, 2000
[56] FIGUEIRA JR, Joel. In MOREIRA, Alberto Camiña. Et. Al. Nova reforma processual civil comentada. 2.ª ed. São Paulo: Método, 2003. p. 96.
[57] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 7.ed. São Paulo: Revista do Tribunais, 2003.p.652
[58] BOIAGO JUNIOR, José Wilson. Da tutela antecipada em decorrência de pedido incontroverso. Revista de Doutrina da 4.ª Região TRF. Porto Alegre, n.º 4, 2004.p.3.
[59] Art. 267, §3º - O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e VI; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.
[60] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 7.ed. São Paulo: Revista do Tribunais, 2003.p.780.(citando Julgado do Tribunal de Alçada Civil de São Paulo. nº 104/304 - Em havendo pedidos cumulados, deverão todos ser apreciados na sentença. Não o fazendo, estará o juiz decidindo citra petita, decisão esta inadmissível.)
[61] NEVES, Daniel A. Assumpção. In: MOREIRA, Alberto Camiña; Et. al. Nova reforma processual civil comentada. 2.ª ed. São Paulo: Método, 2003. p.05
[62] RABONEZE, Ricardo. A nova sistemática da antecipação da tutela. In: A segunda etapa da reforma processual civil, obra coletiva coordenada por Luiz Guilherme Marinoni e Fredie Didier Jr. São Paulo: Malheiros, 2001.
[63] TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo e CARNEIRO, Athos Gusmão. O Prosseguimento da Reforma Processual. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, n.º 2, nov.-dez.1999, p. 142 e 143
[64] Idem, p. 144/145.
[65] RABONEZE, Ricardo. Antecipação da tutela: as modificações introduzidas pela lei nº 10.444/2002. São Paulo: Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. nº 18 – jul/ago de 2002, p. 134
[66] Idem, Ibidem, p. 134.
[67] JORGE SALOMÃO, Jorge. Execução de sentença em mandado de segurança. In RABONEZE, Ricardo. Antecipação da tutela: as modificações introduzidas pela lei nº 10.444/2002. São Paulo: Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. nº 18 – jul/ago de 2002, p. 134
[68] RABONEZE, Ricardo. Antecipação da tutela: as modificações introduzidas pela lei nº 10.444/2002. São Paulo: Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. nº 18 – jul/ago de 2002, p. 135
[69] Idem, Ibidem, p. 136.
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